TAR Milano, sez. I, sentenza 2023-10-23, n. 202302426

Pubblicato il 23/10/2023

N. 02426/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03132/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3132 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Saep S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, Ministero della Giustizia – Provveditorato Regionale Lombardia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti

Ldisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S S D, E D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto n. 2220.ID, adottato il 20 ottobre 2022 dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale per la Lombardia, recante l'aggiudicazione, in favore della società Ldisa a r.l., del lotto n. 4-26 (C.C. Pavia - C.R. Vigevano - C.C. Voghera) della “procedura aperta dematerializzata, in ambito europeo, finalizzata all'affidamento della concessione del servizio di vendita di generi o prodotti di Sopravvitto detenuti, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti della Regione Lombardia. Periodo contrattuale della concessione: 5 (cinque) anni”, comunicato alla ricorrente con la nota prot. n. 67800.U, adottata dal

PRAP

Lombardia il 20 ottobre 2022, e pubblicato sul sito del committente nella sezione “Amministrazione trasparente in data 24 ottobre 2022”;

- della nota prot. n. 67800.U, adottata dal

PRAP

Lombardia il 20 ottobre 2022;

- del provvedimento n. 2198.ID, adottato dal RUP il 18 ottobre 2022;

- del provvedimento n. 2197.ID, adottato dal RUP il 18 ottobre 2022;

- della nota n. 2109.ID del 4 ottobre 2022;

- del verbale della seduta pubblica n. 1 del 20 luglio 2022, dei verbali delle sedute riservate n. 2 del 25 luglio 2022, n. 3 del 26 luglio 2022, n. 4 del 27 luglio 2022, n. 5 del 28 luglio 2022, del verbale della seduta pubblica n. 6 del 28 luglio 2022, del verbale della seduta riservata n. 7 dell'1 agosto 2022, del verbale della seduta pubblica n. 8 del 4 agosto 2022, del verbale della seduta riservata n. 9 dell'8 agosto 2022, del verbale della seduta pubblica n. 10 del giorno 8 agosto 2022, dei verbali delle sedute riservate n. 11 del 26 settembre 2022 e n. 12 del 4 ottobre 2022, dei verbali n. 1 dell'11 agosto 2022, n. 2 del 25 agosto 2022, n. 3 del 9 settembre 2022 e n. 4 del 19 settembre 2022, trasmessi con nota n. 60119.U del 19 settembre 2022, nei quali il RUP ha effettuato la valutazione dell'offerta anomala e del piano economico finanziario nonché del verbale della seduta pubblica della Commissione giudicatrice n. 13 del 4 ottobre 2022 di proposta dell'aggiudicazione, tutti trasmessi con nota prot. 2108.ID del 4 ottobre 2022, anch'essa impugnata;

- del verbale della seduta pubblica della Commissione giudicatrice del 20 luglio 2022, con il quale sono state attestate la presentazione e la ricezione delle offerte degli operatori economici entro il termine del 18 luglio 2022, ore 12.00;

- del decreto provveditoriale n. 1649.ID del 19 luglio 2022, di nomina della Commissione giudicatrice;

- del disciplinare di gara, in particolare dei paragrafi “5.2. Requisiti di idoneità professionale”, “5.3. Requisiti di capacità economica e finanziaria”, “5.3.1. Fatturato specifico medio annuo” e “5.4. Requisiti in ordine alla capacità professionale e tecnica”, in tutte le parti che possano essere interpretate nel senso di consentire la partecipazione alla gara della società Ldisa a r.l., con riferimento al lotto n. 4-26 (C.C. Pavia - C.R. Vigevano - C.C. Voghera);

- dei paragrafi III.1.1., III.

1.2. e III.

1.3. del bando di gara, in tutte le parti che possano essere interpretate nel senso di consentire la partecipazione alla gara della società Ldisa a r.l., con riferimento al lotto n. 4-26 (C.C. Pavia - C.R. Vigevano - C.C. Voghera);

- della determinazione a contrarre n. 65 del 15 giugno 2022;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e connesso, ivi inclusi quelli istruttori, dal contenuto ignoto, ove assunti a presupposto per l'individuazione della base d'asta;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla società Saep p.a. il 9 dicembre 2022:

- di tutti gli atti e provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Saep S.p.A. il 30/3/2023:

- del Decreto n. 429.ID adottato il 28 febbraio 2023 dal Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, recante l'approvazione del contratto di concessione con la ditta Ldisa S.r.l. per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, per il periodo 1° marzo 2023 – 29 febbraio 2028, conosciuto solo in data 1° marzo 2023;

- del Decreto n. 307.ID adottato il 16 febbraio 2023 dal Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, recante, ai sensi dell'art. 32, co. 7, del Codice, la dichiarazione di efficacia dell'aggiudicazione, per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3;

- dell'atto, di estremi e data sconosciuti, con il quale il Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia ha consentito a Ldisa S.r.l., per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, di integrare le fatture e i documenti già prodotti al fine di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione ed effettuare le verifiche previste dagli articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50/2016;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori, dal contenuto ignoto, ove assunti a presupposto degli atti impugnati;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione, repertorio n. 271 datato 28 febbraio 2023 con la ditta Ldisa S.r.l. per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, per il periodo 1° marzo 2023 – 29 febbraio 2028, conosciuto solo in data 1° marzo 2023, in relazione al quale la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria della sua inefficacia e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122 e 124 C.p.a.;

e per la condanna

- dell'Amministrazione intimata alla tutela in forma specifica mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente;

- in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente (con espressa riserva di quantificarli in corso di causa) o alla corresponsione dell'indennizzo ex articolo 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Saep S.p.A. il 30/3/2023:

- del Decreto n. 429.ID adottato il 28 febbraio 2023 dal Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, recante l'approvazione del contratto di concessione, repertorio n. 271 datato 28 febbraio 2023 con la ditta Ldisa S.r.l. per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, per il periodo 1° marzo 2023 – 29 febbraio 2028, conosciuto solo in data 1° marzo 2023;

- del Decreto n. 307.ID adottato il 16 febbraio 2023 dal Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, recante, ai sensi dell'art. 32, co. 7, del Codice, la dichiarazione di efficacia dell'aggiudicazione, per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3;

- dell'atto, di estremi e data sconosciuti, con il quale il Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia ha consentito a Ldisa S.r.l., per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, di integrare le fatture e i documenti già prodotti al fine di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione ed effettuare le verifiche previste dagli articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50/2016;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori, dal contenuto ignoto, ove assunti a presupposto degli atti impugnati;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione, repertorio n. 271 datato 28 febbraio 2023 con la ditta Ldisa S.r.l. per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, per il periodo 1° marzo 2023 – 29 febbraio 2028, conosciuto solo in data 1° marzo 2023, in relazione al quale la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria della sua inefficacia e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122 e 124 C.p.a.;

e per la condanna

- dell'Amministrazione intimata alla tutela in forma specifica mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente;

- in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente (con espressa riserva di quantificarli in corso di causa) o alla corresponsione dell'indennizzo ex articolo 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Saep S.p.A. il 27/4/2023:

Domanda di annullamento:

- del Decreto n. 429.ID adottato il 28 febbraio 2023 dal Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, recante l'approvazione del contratto di concessione, repertorio n. 271 datato 28 febbraio 2023 con la ditta Ldisa S.r.l. per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, per il periodo 1° marzo 2023 – 29 febbraio 2028;

- del Decreto n. 307.ID adottato il 16 febbraio 2023 dal Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, recante, ai sensi dell'art. 32, co. 7, del Codice, la dichiarazione di efficacia dell'aggiudicazione, per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3;

- dell'atto, di estremi e data sconosciuti, con il quale il Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia ha consentito a Ldisa S.r.l., per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, di integrare le fatture e i documenti già prodotti al fine di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione ed effettuare le verifiche previste dagli articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50/2016;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori, dal contenuto ignoto, ove assunti a presupposto degli atti impugnati;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione, repertorio n. 271 datato 28 febbraio 2023 con la ditta Ldisa S.r.l. per il Lotto n. 26 - CIG 9270940DB3, per il periodo 1° marzo 2023 – 29 febbraio 2028, in relazione al quale la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria della sua inefficacia e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122 e 124 C.p.a.;

e per la condanna

- dell'Amministrazione intimata alla tutela in forma specifica mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente;

- in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente (con espressa riserva di quantificarli in corso di causa) o alla corresponsione dell'indennizzo ex articolo 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Ministero della Giustizia - -Provv.To Regionale Lombardia - Dipartimento dell'Amm.Ne Penitenziaria e di Ldisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’8674::2023-03-31" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaart83ghq9i04v9b20?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR89B3923CE24537F88674::2023-03-31">art. 120, commi 5 e 11, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2023 il dott. L I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L Saep s.p.a. ha partecipato alla gara indetta con decreto n. 65 adottato il 15.6.2022 dal Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, avente ad oggetto l’“affidamento della concessione del servizio di vendita di generi o prodotti di Sopravvitto detenuti, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti della Regione Lombardia. Periodo contrattuale della concessione: 5 (cinque) anni”, suddiviso in 6 lotti, per un valore complessivo stimato pari a € 52.629.610,00, oltre l’I.V.A..

L Saep s.p.a. ha presentato domanda di partecipazione a tutti i lotti di gara, tra cui il lotto 4 (numerazione nazionale 26) per la Casa Circondariale di Pavia e Voghera e per la Casa Reclusione di Vigevano, dal valore di euro 10.283.350,00.

Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha partecipato tra gli altri anche la Ldisa s.r.l..

All’esito dello svolgimento della gara, la graduatoria è stata la seguente: al primo posto, Ldisa S.r.l.: punti 97,158 (punteggio tecnico: 67,158;
punteggio economico: 30);
al secondo posto, punti 92,036 (punteggio tecnico: 70;
punteggio economico: 22,036).

L stazione appaltante quindi, con decreto n. 2220.ID del 20 ottobre 2022, ha aggiudicato il lotto in esame alla controinteressata.

L Saep ha impugnato sia l’aggiudicazione che, in via subordinata, la procedura di gara, formulando i seguenti motivi di ricorso.

Con il primo motivo viene evidenziato la mancanza, in capo alla controinteressata, del requisito speciale di partecipazione previsto dal paragrafo 5.2. del disciplinare costituito dell’“essere iscritti nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per settori di attività coerenti con quelli oggetto del presente affidamento, tenuto conto delle prestazioni di cui ciascuna impresa si fa carico” ossia nel settore del servizio per il sopravvitto dei detenuti o più in generale del commercio di prodotti alimentari e non alimentari.

Difatti, dalla visura camerale di Ldisa s.r.l. emergerebbe che l’aggiudicataria ha dichiarato in sede di iscrizione alla C.C.I.A.A. di svolgere quale attività prevalente l’attività di “catering continuativo su base contrattuale”, classificata con codice