TAR Catania, sez. I, sentenza 2024-03-19, n. 202401099

Pubblicato il 19/03/2024

N. 01099/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01882/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1882 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Medi Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0009CE822, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, Ufficio Genio Civile Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Etnaeko S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Lo Presti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

-del verbale n. 4 dell’1 settembre 2023 recante esclusione della ricorrente dalla procedura negoziata senza bando di gara avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori previsti nel “Piano di Azione e Coesione (programma Operativo interventi indifferibili ed urgenti da effettuarsi sul demanio idrico fluviale finalizzati alla riduzione di rischio idrogeologico –Progettazione- Riefficientamento del corso d’acqua Torrente Saracena nel Comune di Maniace (CT))” CIG: A009CE822;

ove occorra,

-del verbale n. 5 del 13 settembre 2023;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

- del verbale n. 6 del 15 novembre 2023 con il quale la Commissione di gara ha deciso di confermare l’esclusione della Medi Appalti sulla scorta del parere di precontenzioso ex art. 220 del D. Lgs. n. 36/2023, reso dall’ANAC in data 18.10.2023;

- della Determina n. 925 del 14 dicembre 2023, con la quale i lavori sono stati aggiudicati alla società Etna Eko;

ove e per quanto occorra,

- del parere n. 50/2023 reso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

-della determina di aggiudicazione definitiva n. 963 del 20 dicembre 2023 che ha annullato e sostituito la precedente determina n. 925 del 14.12.2023 già oggetto d’impugnazione del precedente ricorso per motivi aggiunti, conosciuta solo in data 24.01.2024, in conseguenza del deposito documentale effettuato da parte della controinteressata Etna Eko e identificata al n. 1 del foliario

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, dell’Ufficio Genio Civile Catania e di Etnaeko S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 la dott.ssa A A B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente partecipava unitamente altri 5 operatori alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, indetto dal Genio Civile di Catania con determina a contrarre n. 460 dell’1 agosto 2023, per la realizzazione di interventi indifferibili ed urgenti da effettuarsi sul demanio idrico fluviale finalizzati alla riduzione di rischio idrogeologico - Progettazione - Riefficientamento del corso d’acqua Torrente Saracena nel Comune di Maniace (CT).

Nella seduta dell’1 settembre 2023 (v. verbale n. 4), la Commissione rilevava che “ l’Impresa Medi Appalti risulta affidataria uscente di precedente contratto, stipulato con la medesima stazione appaltante il 09 agosto 2022 - CIG 9130370BAB- CUP G88H21000070001 - avente ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico e nella stessa categoria di opere. Pertanto, per il detto operatore economico potrebbe vigere il divieto di affidamento o di aggiudicazione di un appalto in quanto la sua posizione integra la fattispecie del contraente uscente, sanzionata dal divieto richiamato ed espressamente disposto dall’art. 49, comma 2° del D.lgs. 36/2023 (…)”.

Nella successiva seduta del 13 settembre 2023, la commissione “ dopo aver discusso e approfondito gli argomenti logici e sistematici che depongono a favore della decisione di escludere l’impresa Medi Appalti…” e previo richiamo alla norma dell’art. 49 del D.lgs. 36/2023 e alla relazione illustrativa al codice osservava quanto segue:

- “ l’impresa Medi Appalti ha già avuto un affidamento per la categoria OG8 con determina di aggiudicazione del 15 luglio 2022 (lavori di pulizia idraulica del torrente S. venera nel Comune di Piedimonte etneo), la cui fine lavori è stata certificata dal RUP il 18 novembre 2022”;

- “… dalla documentazione in possesso di questa amministrazione si rinviene un atto di sottomissione, registrato all’Agenzia delle Entrate di Giarre il 10 luglio 2023, per perizia di variante datata 26 giugno 2023, con il quale il RUP… ha regolarizzato la perizia di variante del 16 settembre 2022 (…);

- “…per parere unanime della commissione, un contratto integrativo comporta una ridefinizione degli accordi pattuiti dal contratto principale, con la formulazione di nuove diverse categorie di lavori e comportamento di nuovi prezzi”.

La commissione - pur ritenendo che la posizione della ricorrente integrasse la fattispecie del contraente uscente - formulava apposito quesito all’ANAC e sospendeva la seduta.

Nella seduta del 15 novembre 2023 (v. verbale n.6) la commissione confermava l’esclusione della ricorrente ritenendo che anche alla luce dell’intervenuto parere ANAC “ l’impresa uscente, già affidataria ad un precedente contratto rientrante nella stessa categoria di opere e ancora in corso al momento dell’indizione della nuova procedura di affidamento non può essere invitata (e quindi non può partecipare) a tale procedura di affidamento, in ossequio al principio di rotazione…”.

Con determina n. 925 del 14 dicembre 2023 la stazione appaltante aggiudicava in via definitiva i lavori alla società Etna Eko s.r.l.

Infine, la S.A. adottava la determina n. 963 de 20 dicembre 2023 con la quale annullava e sostituiva la precedente determina n. 925/2023 “ a seguito di correzione nel QTE rimodulato successivamente all’aggiudicazione”.

Con ricorso introduttivo integrato da due ricorsi per motivi aggiunti, la società Medi Appalti ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento contestando sia le ragioni della propria esclusione, sia la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di Etna Eko. In punto di prova di resistenza la ricorrente ha sostenuto che una volta riammessa in gara “ seguendo il metodo di calcolo della soglia di anomalia, previsto dall’art. 54, comma 2, D.lgs. n. 36/23 in combinato disposto con l’Allegato II.2, secondo il Metodo A, comma 2, l’offerta dell’odierna aggiudicataria, ossia la Etna Eko s.r.l., verrebbe senz’altro automaticamente esclusa poiché risulterebbe anomala in quanto sopra soglia” (pagg. 26-27 del ricorso introduttivo).

Con riferimento al provvedimento di esclusione ha formulato un unico motivo di ricorso nel quale ha articolato censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023, errata applicazione del principio di rotazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria sostenendo, in sintesi, che:

1) la Medi Appalti non può configurarsi in termini di “ultimo affidatario” ovvero di “affidatario immediatamente precedente” poiché tra il precedente appalto aggiudicato alla ricorrente e quello per cui è causa la SA, con provvedimento di aggiudicazione del 12 aprile 2023, ha affidato ad un altro operatore economico, ossia la ditta Edile V.N.A. Soc. Coop., un appalto rientrante nella categoria OG8, classifica I e pertanto, mancherebbe il requisito della “continuità” con il precedente appalto;
parte ricorrente sostiene, al riguardo, che la norma laddove si riferisce ai “due consecutivi affidamenti” sembrerebbe alludere a “ due affidamenti consecutivi precedenti a quello in corso di affidamento che sarebbe, dunque, il terzo ” (ricorso introduttivo, pagg.