Pubblicato il 16/01/2023

N. 00727/2023 REG.PROV.COLL.

N. 12135/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12135 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Myo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato C A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Agenzia Italiana per la Cooperazione Allo Sviluppo;
- Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale si domiciliano in Roma, alla Via dei Portoghesi, 12;
X Office S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Filippo Loria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Luca Gaurico 257;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della comunicazione di esclusione del 21 settembre 2022, inviata in pari data, Reg. Uf. 0028557, effettuata dall’Agenzia Italiana per la Cooperazione allo Sviluppo, alla Myo S.p.A., nell’ambito della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), della legge n. 120 dell’11 settembre 2020 per l’affidamento della fornitura di mobilio per la nuova sede AICS ROMA CIG: 9330895225;

- della determina prot 285 del 21 settembre 2022, con cui AICS ammetteva la X Office s.r.l. alla successiva fase di apertura delle offerte economiche ed esclusa Myo S.p.a.;

- della nota prot. n. 29087, del 26 settembre 2022, comunicata in pari data, dall’Agenzia Italiana per la Cooperazione Allo Sviluppo, alla Myo S.p.A., con cui veniva confermata l’esclusione di cui alla precedente nota del 21 settembre 2022 Reg. Uf. 28557;

- dell’aggiudicazione, avvenuta con determina 311 del 6 ottobre 2022, in favore della X Office S.r.l.;

- nonché per quanto occorrer possa del Disciplinare di Gara e del Capitolato Speciale, laddove nel primo non viene specificato il limite dimensionale massimo dei files da depositare sul MePa in relazione alle prescrizioni a pena d’inammissibilità del contenuto dell’offerta tecnica;

- dei verbali di Gara e di ogni altro presupposto e/o conseguente, anche non conosciuto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Myo S.p.A. il 3/11/2022:

per l’annullamento

- della nosta di soccorso istruttorio U.0026608.02-09-2022.h.10:12 ;

- della nota di riscontro soccorso istruttorio 0026683.02-09- 2022.h.15:18;

- della nota di soccorso procedimentale n. 27848 del 14.09.2022;

- della Nota riscontro istruttorio del 15.09.2022 n. 27937;

- di ogni altro presupposto e/o conseguente, anche non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Italiana per la Cooperazione allo Sviluppo, del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e di X Office S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il dott. G G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Myo S.p.a. ha impugnato i provvedimenti meglio specificati in epigrafe di esclusione dalla procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), l. n. 120/2020 per l’affidamento della fornitura di mobilio per la nuova sede AICS ROMA” CIG: 9330895225, nonché di aggiudicazione del suddetto affidamento in favore della X Office S.r.l., chiedendone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi:

I Violazione/errata applicazione dell’art. 12 del Disciplinare di Gara – Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 83 Dlgs n. 50/2016 – Eccesso di potere per falsità del presupposto, nonché per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e per violazione del principio di massima partecipazione.

II Eccesso di potere per contraddittorietà tra le norme precettive del capitolato speciale (artt. 4, commi da 1 a 5, art. 10), del Disciplinare di Gara (artt. 12 e 13) e dell’Allegato A – Capitolato speciale – Schede tecniche; Violazione dell’art. 79 CA; Violazione dell’Art. 12 Disciplinare di Gara.

III Violazione del principio di collaborazione, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, della par condicio e della massima partecipazione alla gara. Violazione dell’art. 58 del D.lgs 50/2016.

2. Con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha quindi impugnato anche gli ulteriori provvedimenti in epigrafe – contestando la mancata allegazione delle certificazioni CAM da parte della controinteressata e la manca attivazione del soccorso istruttorio procedimentale– sulla base dei seguenti ulteriori motivi:

I Disparità di trattamento – Violazione nell’applicazione del Disciplinare di Gara – Violazione degli artt. 4, 5 del Capitolato Speciale di Appalto e Errata valutazione e comparazione degli atti depositati dalla X OFFICE rispetto a quanto richiesto a pena di esclusione nel CSA – Errata attribuzione dei Punteggi alla X Office.

II Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 83 D.lgs n. 50/2016 – Eccesso di potere per violazione dell’art 6 L. 241/90 - Disparità di trattamento- violazione del principio della par condicio competitorum.

3. Si sono costituite in giudizio l’Agenzia Italiana per la Cooperazione allo Sviluppo e la X Office S.r.l. chiedendo l’integrale reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2022 il Collegio a richiesto alle parti ulteriori chiarimenti che venivano puntualmente forniti dalle stesse.

4. Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Con determina a contrarre n. 156 del 15.06.2022, l’Agenzia Italiana per la Cooperazione allo Sviluppo ha indetto una procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), l. n. 120 dell’11.09.2020 per l’affidamento della fornitura di mobilio per la nuova sede AICS ROMA”.

Ha esposto la ricorrente di aver provveduto, in ottemperanza al disciplinare di gara, in data 18 agosto 2022, a caricare la documentazione amministrativa, attraverso la Piattaforma MePa, nonché l’offerta economica indicata nell’art. 10 ai punti A e C – negli artt. 11 e 14 del Disciplinare di Gara.

Ha, tuttavia, rilevato che procedendo con il deposito dell’Offerta tecnica, si avvedeva che gli allegati non venivano caricati dal sistema, non consentendo la piattaforma il deposito di documenti di dimensione superiore a 20 Mb.

Ha pertanto dedotto di aver provveduto, in data 5 agosto 2022 ad inviare una richiesta di chiarimenti a mezzo della medesima piattaforma, con la quale sollecitava indicazioni, da parte della stessa, idonee a superare l’inconveniente tecnico verificatosi.

Non avendo ricevuto alcuna risposta, la società ricorrente al fine di rimanere nei termini previsti per il deposito dell’offerta tecnica, provvedeva a comunicare alla AICS di aver messo a disposizione la medesima offerta sulla piattaforma Dropbox, fornendo il relativo collegamento.

A seguito della predetta iniziativa, la Stazione appaltante, provvedeva, in data 21 settembre 2022, a comunicare alla ricorrente l’esclusione dalla procedura di gara, per aver utilizzato ai fini del deposito dell’offerta tecnica la piattaforma cloud Dropbox, anziché quella istituzionale MePa, non risultando la stessa tra le piattaforme certificate legalmente per la gestione telematica delle procedure di gara, precisando come la richiesta di chiarimenti fosse stata inoltrata tardivamente rispetto al termine previsto dall’art. 12 del disciplinare di gara che fissava come termine ultimo il 4 agosto 2022.

La stazione appaltante provvedeva quindi all’aggiudicazione dell’offerta all’unica altra partecipane X Office s.r.l.

6. Il ricorso non è meritevole di favorevole considerazione.

7. Preliminarmente – come correttamente dedotto dalla difesa erariale – deve essere estromesso il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione internazionale, in ossequio all’art. 41 c.p.a., il quale stabilisce che “ Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato”.

Nel caso di specie, infatti, la legittimazione passiva ricade esclusivamente sull’AICS, quale ente pubblico che ha adottato tutti gli