TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2024-11-19, n. 202400278

Pubblicato il 19/11/2024

N. 00278/2024

N. 00259/2024 REG.REK.

REPUBLIK ITALIEN

IM NAMEN DES ITALIENISCHEN VOLKES

Das Verwaltungsgericht

Autonome Sektion für die Provinz Bozen

verkündet vorliegendes

URTEIL

im Rekurs Nr. 259 des allgemeinen Registers des Jahres 2024, eingebracht von
Konverto AG, in Bezug auf das Verfahren CIG B249091716, vertreten und verteidigt von RA U O, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse;

gegen

Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE, in Person des gesetzlichen Vertreters p.t, vertreten und verteidigt von RA L H, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse;

und gegen

Retelit Digital Services AG, in ihrer Eigenschaft als Mandatarin der zu bildenden Bietergemeinschaft Retelit Digital Services AG-Brennercom Tirol GembH, in Person des gesetzlichen Vertreters p.t, vertreten und verteidigt von den Rechtsanwälten Giandomenico Pittelli und Johanna Gross, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse;
Autonome Provinz Bozen, nicht eingelassen;
AOV – Agentur für Öffentliche Verträge, nicht eingelassen;

für die Aufhebung

nach vorheriger Aussetzung der Rechtswirksamkeit im Dringlichkeitswege,

1. der Ausschlussentscheidung vom 23.09.2024 Prot. Nr. 07817I samt Mitteilung der Vergabestelle vom 27.09.2024;

2. der Mitteilung des EPV/RUP Dr. Massimiliano Piarulli vom 24.09.2024 Zl. 52242A-AVA 9.01 samt beiliegendem Ausschreibungsprotokoll Nr. 5 vom 20.09.2024, Zl. PiMa/BaCr 07811I (dieses wurde nur in Auszügen übermittelt), beschränkt auf jene Teile, welche den Ausschluss der Konverto betreffen;

3. sowie aller vorausgegangenen, ihnen zugrundeliegenden, nachfolgenden oder sonst wie damit zusammenhängenden Akte, auch wenn nicht eigens angeführt oder der Rekursstellerin nicht bekannt, inklusive des eventuell in der Zwischenzeit erfolgten Zuschlags;

4. im Sinne der Artt. 121 und 122 Verwaltungsprozessordnung die Unwirksamkeit des eventuell in der Zwischenzeit abgeschlossenen Vertrages erklären;

5. die Verurteilung im Sinne der Artt. 30, 121, 122 und 124 Verwaltungsprozessordnung;

6. sollte der Zuschlag bereits erteilt sein, zur Verurteilung der Bezahlung des von der Rekursstellerin erlittenen ungerechtfertigten Schadens, mittels Eingliederung in spezifischer Form und Eintritt in den Vertrag, und in untergeordneter Form, mittels Geldersatz.

Nach Einsicht in den Rekurs und dessen Anlagen;

Nach Einsicht in die Einlassungsschriftsätze der Galleria di Base del Brennero – Brenner Basistunnel SE (BBT SE) und der Retelit Digital Service AG (Bietergemeinschaft Retelit-Brennercom);

Nach Prüfung aller Prozessunterlagen;

Nach Einsicht in den Artikel 74 und 120 VwPO;

Nach Anhörung bei der nichtöffentlichen Verhandlung vom 12. November 2024 des Berichterstatterin Gerichtsrätin Dr. Edith Engl und der Verteidiger der Parteien, laut Verhandlungsprotokoll:

SACHVERHALT

Am 1.7.2024 hat BBT SE im elektronischen Amtsblatt der Europäischen Union das offene Verfahren über EU-Schwelle zur Vergabe der MPLS-Daten- und Telefonvernetzung zwischen den Standorten der BBT SE in Italien und Österreich sowie der Internetanbindung an ausgewählten Standorten veröffentlicht (CIG B249091716).

Der Auftragswert belief sich auf € 1.445.082,80 (ohne MwSt.) bei einer Vertragslaufzeit von vier Jahren (verlängerbar um weitere zwei). Das Zuschlagskriterium war das wirtschaftlich günstigste Angebot auf der Grundlage des Preises (70%) und der Qualität (30%).

Gemäß den Ausschreibungsbedingungen war das Angebot über das telematische Ankaufsystem unter www. ausscheibungen-südtirolit/www.bandi-altoadige.it einzureichen. Das wirtschaftliche Angebot war im PDF-Format auf dem von der Vergabestelle im Portal zur Verfügung gestellten Formular „C1“ zu erstellen, vom Bieter digital zu unterzeichnen und wieder hochzuladen.

Am 2.8.2024 veröffentlichte die Vergabestelle im Vergabeportal ein neues Formular C1, zumal das veröffentlichte Modul C1 unvollständig und fehlerhaft war. Das ursprüngliche Modul sah keine Felder vor, um die Tarife für die Telefonate von den BBT Standorten nach außen einzutragen und damit ein Preisangebot zu der in den Vergabeunterlagen geforderten Leistung „Festnetztelefonie außerhalb des Unternehmens“ zu erstellen. Gleichzeitig wurde auch ein Rechenfehler im System (=SOMMA F81:F98 statt = SOMMA F81:F96) behoben.

Zum Abgabetermin, der vom 7.8.2024 auf den 26.8.2024 verschoben worden war, reichten nur zweit Bieter ein Angebot ein, nämlich die Rekursstellerin und die Bietergemeinschaft Retelit Digal Services AG – Brennercom Tirol GmbH.

Mit Maßnahme des Projektveranwortlichen Prot. Nr. 078171 vom 23.9.2024, zugestellt am 24.9.2024, wurde die Rekursstellerin vom Verfahren ausgeschlossen. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Konverto AG für das Preisangebot das ursprüngliche Formular C1 anstelle des am 2.8.2024 aktualisierten Formulars verwendet habe, sodass das Angebot kein Preisangebot für die Festnetztelefonie enthalte. Auf die Verwendung des veralterten Formulars C1 sei auch der materielle Fehler zurückzuführen, sodass die Zwischensummen der optionalen Leistungen für 24 Monate nicht korrekt seien.

Aus dem der Rekursstellerin auszugsweise übermittelten Protokoll der Wettbewerbsbehörde Nr. 5 vom 19.9.2024 geht weiter hervor, dass das Preisangebot der Konverto AG in Höhe von 771.933,00 € keine Preisposition für die die Leistung „Telefonie außerhalb des Unternehmens“ enthält. Stattdessen hätte die Bieterin in den technischen Unterlagen – Punkt C 8 ein Angebot für die Leistung „Telefonie außerhalb des Unternehmens“ eingefügt, was nicht den Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen entspricht. Aufgrund des materiellen Fehlers in der Zwischensumme sei der Betrag für optionale Leistungen um € 16.704,00 zu erhöhen. Aus diesen Gründen müsse das Angebot der Konverto AG wegen Unbestimmtheit vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden.

Das Ausschreibungsverfahren selbst ist noch nicht abgeschlossen worden und es