Pubblicato il 14/02/2017

N. 00897/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00935/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 935 del 2016, proposto da:
F V e A V, rappresentate e difese dall'avvocato M R, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Atri, 23;

contro

Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato M P, con domicilio ex lege in Napoli, Segreteria T.A.R. Campania. P.zza Municipio n. 64;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia dell'ingiunzione n.394 del 04.12.2015 a firma del dirigente del III dipartimento del Comune di Sorrento, avente ad oggetto l'irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell'art.31 co. 4 bis d.p.r. 380/2001 e dei relativi atti presupposti, fra cui il verbale di Vigilanza Urbana del 31/01/2015 acquisito al protocollo comuna n. 5308 del 2/02/2015, recante constatazione dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 355 del 27/10/2014, richiamato nel provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Sorrento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato in data 3 febbraio 2016 e depositato il successivo 29 febbraio F V e A V hanno impugnato l'ingiunzione n.394 del 04.12.2015 a firma del dirigente del III dipartimento del Comune di Sorrento, avente ad oggetto l'irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell'art.31 co. 4 bis d.p.r. 380/2001, quale introdotta dalla l. 164/2014, entrata in vigore il 12/11/2014 e i relativi atti presupposti, fra cui il verbale di Vigilanza Urbana del 31/01/2015 acquisito al protocollo comunale n. 5308 del 2/02/2015, recante constatazione dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 355 del 27/10/2014, richiamato nel provvedimento impugnato.

2. L’ordinanza impugnata si fonda sul presupposto della mancata ottemperanza, nel termine assegnato di 90 gg. dalla notifica, dell’ordinanza di demolizione n. 355 del 27.10.2014, notificata in data 30.10.2014, con cui si ordinava la demolizione di opere edilizie, consistenti nell'avvenuta installazione di "... una macchina condizionatore inverter modello AERMEC posta in opera all'esterno dell'edificio e prospettante su di uno spazio comunale intercluso .. .", ritenute abusive in quanto eseguite in assenza di titolo abilitante urbanistico ed in dispregio della preventiva rimozione del vincolo paesaggistico ed ambientale.

2.1. L’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione è stata accertata con processo verbale redatto dal personale di vigilanza in data 31/01/2015, richiamato nell’ordinanza oggetto di gravame.

3. Parte ricorrente, ritenendo l’ordinanza de qua illegittima, l’ha impugnata, articolando avverso la medesima, in due motivi di ricorso, le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 della costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge (d.p.r. 06.06.2001 n. 380 art. 31 comma 4 bis;
l. 07.08.1990 n. 241 art. 3;
l. 24.11.1981 n. 689 art. 1;
art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale).

Le ricorrenti assumono in primo luogo la violazione del disposto dell’art. 31 comma 4 bis DPR 380/01, in combinato disposto con l'art. 1 della L. 689/1981 e del principio di irretroattività della legge, posto dall'art. 11 co. 1 delle Disposizioni preliminari al Codice Civile;
ciò in considerazione del fatto che l’ordinanza di demolizione n. 355/2014 del 27.10.2014, della quale è ora constatata l'inottemperanza, era stata emessa in data 27.10.2014 e notificata il successivo 30.10.2014, in tempo antecedente l'entrata in vigore del comma 4 bis dell'art. 31 D.P.R. 380/2001, aggiunto dall'art. 17 comma lett. q-bis) della L. 11.11.2014 n. 164, in sede di conversione del D.L. 12.09.2014 n. 133.

Pertanto, nella prospettazione attorea, in considerazione del principio di legalità espresso dall'art. 1 della L. 689/1981, secondo cui " Nessuno può essere sottoposto al pagamento di una sanzione amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso ", l'adottata sanzione pecuniaria di cui al provvedimento n. 394/15, risulterebbe palesemente illegittima.

Secondo le ricorrenti risulterebbe altresì violato il disposto dell’art. 97 della Costituzione, non risultando lo stesso provvedimento assistito dalle cautele del principio di buona amministrazione, nonché il principio della irretroattività della legge, espresso dall'art. 11 co. 1 delle Disposizioni sulla Legge in generale preliminari al Codice Civile.

Infine il provvedimento gravato sarebbe affetto anche da deficit motivazionale in ordine alle ragioni della sua applicazione a fatti antecedenti la sua entrata n vigore.

2) Violazione e falsa applicazione di legge (d.p.r. 06.06.2001 n. 380 art. 31).

Parte ricorrente lamenta inoltre come la stessa ordinanza di demolizione n. 355/2014 sia stata adottata senza alcuna contestazione circa la specifica assenza del permesso di costruire e senza alcuna espressa comminatoria delle ulteriori sanzioni previste dall'art. 31 D.P.R. 380/01;
pertanto, nella prospettazione attorea, l'irrogata sanzione pecuniaria dovrebbe ritenersi illegittima, siccome fondata sulla ritenuta violazione dell'art. 31 DPR 380/01, non contestata e neanche richiamata nella preventiva ingiunzione a demolire.

4. In data 16 marzo 2016 si è costituito il Comune di Sorrento, con deposito di memoria difensiva e di documenti, controdeducendo che l’ordinanza gravata doveva intendersi del tutto legittima in quanto volta a sanzionare non l’abuso edilizio, di cui alla richiamata ingiunzione di demolizione (adottata in data antecedente l’entrata in vigore della legge L. 11.11.2014 n. 164, che in sede di conversione del D.L. 12.09.2014 n. 133, aveva aggiunto il comma 4 bis nell’ambito dell’art. 31 D.P.R. 380/01), ma la mancata ottemperanza all’ingiunzione medesima, nel termine assegnato di 90 gg., quale accertato con il verbale di sopralluogo del 31/12/2015, effettuato pertanto allorquando la novella era già entrata in vigore.

5. Con ordinanza cautelare n. 00507/2016 del 05/04/2016 la Sezione ha rigettato l’istanza cautelare, sulla base dei seguenti rilievi “ Rilevato che, ad un primo esame, il ricorso non appare fondato;

La sanzione de qua infatti non si rapporta direttamente all’ordinanza di demolizione, ma ad una fase successiva ed autonoma costituita dalla mancata ottemperanza al ripristino: quest’ultimo è stato accertato in data ben posteriore alla entrata in vigore della detta sanzione pecuniaria, sicché la parte ha avuto tutto il tempo per conoscere e prevedere gli effetti che sarebbero scaturiti da tale autosufficiente e temporalmente diversificata sanzione ”.

6. L’ordinanza cautelare de qua è stata riformata con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. sesta n. 935 del 5 agosto 2016, sulla base della seguente motivazione “ Ritenuto, pur nell'ambito della delibazione propria della presente fase, che, in disparte le problematicità connesse alla plausibilità del vigente cumulo di misure sanzionatorie a fronte di una medesima sostanziale condotta, nella fattispecie la domanda cautelare in appello risulta allo stato sufficientemente comprovata, specie per quanto attiene il requisito del periculum in mora in relazione all'entità della sanzione pecuniaria posta a carico, nella misura massima, della parte ricorrente pur in presenza dell'obiettiva esiguità dell'irregolarità edilizia rilevata”.

7. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 dicembre 2016.

8. Il Collegio esaminerà le censure in ordine logico, non avendo la parte espressamente graduato le stesse, avuto riguardo al loro carattere assorbente.

9. Sotto tale punto di vista ritiene il Collegio di dover esaminare prioritariamente la censura di cui al secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta lo stesso difetto di presupposti per l’applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 31 comma 4 bis D.P.R. 380/01, sulla base del rilievo che l’ingiunzione di demolizione, sulla cui base sarebbe stata adottata, non poteva intendersi emessa ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/01, riferito ai soli interventi di nuova costruzione;
da ciò l’inapplicabilità delle sanzioni ivi previste.

9.1. L’assunto è infondato in quanto l’ordinanza di demolizione n. 355 del 2014, non oggetto di impugnativa ad opera della parte, pur nella sua estrema sinteticità e sebbene riferita all’istallazione di una macchina condizionatore in assenza di titolo abilitante edilizio e paesaggistico, è senza dubbio fondata sul disposto dell’art. 31 D.P.R. 380/01, come palesato dal termine assegnato per la demolizione e soprattutto dal preannuncio dell’acquisizione in ipotesi di inottemperanza alla medesima ordinanza di demolizione, sanzione questa prevista solo in relazione agli interventi di cui all’art. 31 D.P.R. 380/01 dal relativo comma 3.

10. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente lamenta invece la violazione del combinato disposto dell’art. 31 comma 4 bis D.P.R. 380/01, dell’art. 1 l. 689/81 e dell’art. 11 delle preleggi, nonché dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 l. 241/90, sulla base del rilievo che il Comune non poteva applicare la sanzione pecuniaria di cui al richiamato art. 31 comma 4 bis, quale introdotto dalla legge 164/2014, ad illeciti commessi prima della sua entrata in vigore.

10.1. Nella prospettazione della difesa comunale per contro non verrebbe in rilievo la violazione del principio di irretroattività delle sanzioni, avuto riguardo alla circostanza che la sanzione de qua non sarebbe riferita alla realizzazione dell’abuso edilizio, sanzionata con l’ingiunzione di demolizione, ma alla mancata ottemperanza alla medesima.

11. Il motivo di ricorso va accolto nel senso di seguito precisato.

11.1. In via generale va affermato che anche nella materia de qua devono ritenersi applicabili i principi generali di legalità e di irretroattività previsti per le sanzioni amministrative. Come evidenziato dalla giurisprudenza “ In materia di sanzioni amministrative trova applicazione il principio di stretta legalità ribadito all' art. 1, comma secondo, della legge n. 698/1981, in base al quale "le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati". La disposizione pone una riserva di legge analoga a quella di cui all'art. 25 cost. Le fattispecie soggette a sanzione pecuniaria si caratterizzano per tipicità e determinatezza. Resta in particolare esclusa ogni integrazione analogica della norma sanzionatrice per estenderne l'applicazione a ipotesi in essa non contemplate ” (Cons. Stato Sez. VI, 28-06-2010, n. 4141- conferma della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, sez. III, n. 3749/2006).

11.2. Peraltro al fine di comprendere la portata del principio di retroattività rispetto alla fattispecie di cui è causa è necessario qualificare la condotta sanzionata con il disposto dell’art. 31 comma 4 bis D.P.R. 380/01, di cui l’Amministrazione ha fatto applicazione con l’ordinanza oggetto di impugnativa.

11.2.1.Al riguardo giova procedere ad una lettura congiunta dei disposti dei commi 3, 4, 4 bis, 4 ter e 4 quater del D.P.R. 380/01.

Gli stessi dispongono “ 3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.

4. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al precedente comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.

4-bis. L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.

4-quater. Ferme restando le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l'importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l'inottemperanza all'ordine di demolizione ”.

11.3. Dalla lettura del combinato disposto di tali commi si evince pertanto come il comportamento sanzionato con il disposto del comma 4 bis sia il medesimo cui fa riferimento il precedente comma 3, relativo ai presupposti per l’acquisizione al patrimonio comunale, ovvero la mancata ottemperanza all’ingiunzione di demolizione nel termine di 90 giorni dalla sua notifica, previo accertamento della relativa inottemperanza e non l’esecuzione delle opere abusive, per cui alcuna rilevanza assume la data della realizzazione delle medesime e finanche la data dell’adozione dell’ordinanza di demolizione, conseguendo la sanzione pecuniaria di cui è causa ipso iure alla mancata ottemperanza all’ingiunzione di demolizione nel termine legale di 90 giorni.

11.3.1. Ciò posto, in tale ottica, deve ritenersi, in base ad un’interpretazione rispettosa del principio di legalità e di irretroattività delle sanzioni amministrative (ex art. 1 l. 689/1981), oltre che del principio di colpevolezza delle medesime ex art. 3 della medesima legge (che deve coprire l’intera fattispecie sanzionata, ovvero nell’ipotesi di specie la mancata ottemperanza nel termine di 90 gg. all’ingiunzione di demolizione), che il disposto de quo sia applicabile anche in riferimento alle ingiunzioni di demolizione notificate in data antecedente l’entrata in vigore della legge L. 11 novembre 2014, n. 164, che, in sede di conversione del D.L. 12 settembre 2014, n. 133 ha aggiunto i commi 4 bis e ss. nel corpo dell’art. 31 D.P.R. 380/01, purché l’inottemperanza all’ingiunzione medesima, posta a base della sanzione, sia accertata decorso il termine di 90 gg. a decorrere dall’entrata in vigore della medesima L. 11 novembre 2014 (ovvero a decorrere dal 12 novembre 2014).

11.3.2. Ciò anche sulla base del rilievo che allorquando una norma sopravvenuta introduce un termine perentorio per l’adempimento di determinati obblighi, pena l’applicazione di determinate sanzioni (come nella specie), ovvero per l’esercizio di determinate potestà pubblicistiche (pena la decadenza dell’esercizio delle medesime), ai fini dell’applicazione della norma sopravvenuta nel rispetto del principio di irretroattività della legge, occorre che il destinatario dell’obbligo o il soggetto chiamato ad esercitare la potestà possa godere a far data dall’entrata in vigore della novella normativa dell’intero termine previsto dalla medesima (cfr al riguardo quanto di recente previsto dalla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 00250/2017 secondo la quale per l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990).

11.4. Il motivo di ricorso va dunque accolto sulla base del rilievo che nell’ipotesi di specie l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione è stata accertata in data 31/01/2015, allorquando pertanto non era ancora spirato il termine di 90 gg. dall’entrata in vigore della novella normativa.

11.4.1 Pertanto si deve ritenere - ferma restando la possibilità di porre a fondamento il verbale di accertamento dell’inottemperanza del 31/01/2015 per l’applicazione della sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale di cui al comma 3 dell’art. 31 D.P.R. 380/01 - che una volta entrata in vigore la L. 11 novembre 2014 n. 164, il giorno successivo alla sua pubblicazione nella G.U. (avvenuta il medesimo giorno), ricominciassero a decorrere i 90 gg. per la demolizione, ai fini dell’applicazione della distinta sanzione pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis D.P.R. 380/01 ed occorresse pertanto un nuovo accertamento dell’inottemperanza da porre a base della medesima.

12. Il ricorso va dunque accolto e per l’effetto va annullato l’atto in epigrafe indicato, salva la facoltà dell’amministrazione di rideterminarsi alla luce dei principi esposti nella presente decisione.

13. Sussistono peraltro eccezionali e gravi ragioni, in considerazione della novità della questione, per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.