TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2021-11-29, n. 202100408

Pubblicato il 29/11/2021

N. 00408/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00229/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 229 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da I.C.A. - Imposte Comunali Affini - s.r.l., Creset - Crediti, Servizi e Tecnologie s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati F M e D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D'Ungheria n.74;

nei confronti

Municipia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Davide De Vivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell'intera lex specialis relativa alla procedura aperta per la stipula di un “ accordo quadro di cui all'art. 54 del d.lgs. 50/2016, tra la Regione Molise e un unico operatore economico, per l'affidamento del servizio di supporto alla gestione e riscossione delle entrate tributarie ed extra-tributarie, a vantaggio della Regione Molise (Ente capofila) e, su base volontaria, degli Enti locali e/o di altri Organismi pubblici che operano nel Molise ”, in unico lotto (CIG 83996087CB), e quindi del bando e suoi allegati (tra cui il capitolato speciale d'oneri, il disciplinare di gara e lo schema della convenzione);

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 26.3.2021:

- della determinazione dirigenziale n. 1269 del 2.03.2021 con la quale la procedura aperta per la stipula dell’accordo quadro di cui sopra è stata aggiudicata in favore della Municipia s.p.a.;

- di ogni altro atto connesso e/o facente parte della procedura, ancorché ignoto alle scriventi, ivi compresa la nota n. 36668 del 01.03.2021 citata nel provvedimento di aggiudicazione;

nonché, anche in forza del ricorso introduttivo:

per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato;

e per il risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica, con indizione di una nuova procedura di gara emendata dai vizi rilevati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e della Municipia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 la dott.ssa M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 28.08.2020 il Servizio Centrale Unica di Committenza della Regione Molise ha indetto una procedura aperta, in unico lotto, per la stipula di un accordo quadro di cui all’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di supporto alla gestione e riscossione delle entrate tributarie ed extratributarie a vantaggio della Regione Molise (Ente capofila) nonché, su base volontaria, degli Enti locali e/o altri Organismi pubblici operanti nello stesso Molise.

2. Il bando, dopo aver indicato il valore stimato dell’appalto (corrispondente agli importi che la Regione stima di accertare e riscuotere dalle entrate tributarie ed extra-tributarie), pone a base d’asta l’aggio di riscossione, pari al 6% delle somme effettivamente riscosse.

3. A tale procedura hanno partecipato la So.Ge.T. s.p.a. e la Municipia s.p.a., e quest’ultima è risultata infine aggiudicataria con il punteggio di 79,49 punti (di cui 56,09 punti per l’offerta tecnica e 23,40 punti per quella economica).

Le società ricorrenti, precedenti gestori del servizio di riscossione, non hanno invece preso parte alla procedura, allegando che l’inattendibilità della base d’asta avrebbe impedito loro di formulare un’offerta consapevole e remunerativa.

Ciò premesso, con il ricorso in epigrafe tali società hanno richiesto l’annullamento dell’intera lex specialis , e quindi del bando e dei suoi allegati (tra cui il capitolato speciale d’oneri, il disciplinare di gara e lo schema della convenzione), adducendo l’impossibilità di formulazione dell’offerta cagionata dall’inattendibilità e illogicità della base d’asta (primo motivo e secondo motivo) e, altresì, l’erronea quantificazione (al ribasso) dei costi della manodopera effettuato dalla Stazione appaltante (terzo motivo).

4. La I.C.A. s.r.l. e la Creset s.p.a. con un successivo atto di motivi aggiunti depositato il 26.03.2021 hanno indi esteso la loro impugnativa alla determinazione dirigenziale n. 1269 del 2.03.2021 di aggiudicazione dell’accordo quadro in favore della Municipia s.p.a., riproponendo in via derivata avverso il nuovo atto i vizi già dedotti con il ricorso introduttivo.

Le ricorrenti hanno chiesto, altresì, la dichiarazione d’inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e il risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica, con l’indizione di una nuova procedura di gara emendata dai vizi rilevati.

5. La Regione e la Municipia s.p.a. si sono costituite in giudizio chiedendo che il ricorso fosse dichiarato irricevibile, inammissibile ed infondato.

6. Poco dopo la Regione ha provveduto alla stipula del contratto con la Municipia s.p.a., dando di seguito avvio alla sua esecuzione.

7. Con ordinanza collegiale n. 328 del 29.09.2021 questo Tribunale, rilevato che la parte ricorrente, nell’impugnare i provvedimenti in epigrafe, aveva notificato il ricorso introduttivo alla Regione Molise presso la sua sede reale, anziché presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato sua domiciliataria, ha concesso alla ricorrente stessa un termine, ai sensi dell’art. 44, comma 4, cod.proc.amm., per procedere al rinnovo della relativa notificazione.

8. In ottemperanza a tale ordinanza, in data 4.10.2021 le società I.C.A. e Creset hanno proceduto alla rinnovazione della notifica.

9. All’udienza pubblica del 17.11.2019 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

10. Il ricorso è infondato, e ciò esime il Collegio dall’esame delle eccezioni sollevate in punto di rito dall’Amministrazione e dalla parte controinteressata.

11. In via preliminare deve evidenziarsi che, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, che questo Collegio condivide, “ le valutazioni tecniche, incluse quelle che riguardano la determinazione della base d'asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ” . In questo stesso ordine di idee si è precisato, in particolare, che tali profili di irragionevolezza “ non possono dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte, che (…) non dimostrano un'impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un'offerta (…). ” (Così T.a.r. Veneto, n. 169 del 2020;
in tal senso già Cons. Stato n. 6006 del 2018).

In senso analogo è stato altresì affermato che un’obiettiva impossibilità di formulare offerte collegata ad una pretesa incapienza della base d’asta può essere fondatamente contestata solo a condizione che sia astrattamente configurabile una universale preclusione alla partecipazione alla gara, con riferimento, cioè, alla generalità degli operatori economici, dovendosi trattare di una “ onerosità oggettiva e non della mera difficoltà riferita al singolo partecipante ” (T.a.r. Lombardia – Milano n. 608 del 2019;
in senso analogo cfr. Cons. Stato n. 5057 del 2019, ID n. 284, del 2021). Ancora più specificamente, è stato chiarito che “ laddove una serie di operatori economici abbia preso parte alla procedura, non risulta effettiva la prova dell’oggettiva impossibilità di formulazione di un’offerta e quindi di partecipare alla gara ”, a nulla rilevando l’elemento di fatto della scarsa partecipazione alla competizione pubblica: e ciò in quanto “il dato obiettivo” della presentazione di offerte comprova “ che l’offerta era formulabile e non era oggettivamente impossibile predisporl a” (T.a.r. Lombardia – Milano n. 608 del 2019).

I motivi dell’odierno ricorso andranno dunque valutati alla luce delle convergenti e condivisibili coordinate ermeneutiche esposte.

11.1. Con il primo motivo viene dedotto che il valore degli importi che la Regione ha stimato come cifra da accertare e riscuotere per le varie entrate tributarie ed extra-tributarie, su cui applicare l’aggio a favore del concessionario, sarebbe stato calcolato sulla base di accertamenti di entrate non “realistiche”, perché:

- è stato considerato un importo di riscossione per l’IMU/TASI triplicato rispetto a quello della precedente gestione, nonostante le condizioni siano rimaste immutate;

- non si è tenuto conto della fisiologica percentuale di evasione e “non riscosso”.

Ai fini dello scrutinio della censura, deve anzitutto evidenziarsi che le contestazioni di parte ricorrente si rivolgono principalmente alle modalità con cui è stato calcolato il valore delle entrate riscuotibili, ossia il c.d. valore dell’affidamento, e solo marginalmente sulla base d’asta (anche se i due concetti nel ricorso vengono talora sovrapposti e confusi).

Risulta utile, dunque, soffermarsi brevemente sulla nozione di c.d. valore dell’affidamento, al fine di chiarire se ed in che misura il suddetto valore possa incidere sulle valutazioni dei concorrenti aventi impatto sulla presentazione dell’offerta.

11.2. Il valore dell’affidamento, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, si identifica con “ il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione ” (comma 16). Valore che tiene conto “ dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara ” (comma 4).

La determinazione di tale voce è imposta dall’art. 35 del codice degli appalti allo scopo di verificare il superamento o meno delle soglie di rilevanza comunitaria ivi previste, e serve a prestabilire in maniera chiara il limite quantitativo teorico dello sforzo organizzativo che potrà essere richiesto al fornitore nell’esecuzione di un accordo quadro.

Del resto, come ricordato anche dall’articolo 4 del disciplinare, il predetto valore dell’affidamento è meramente presuntivo, e, data la sua natura estimativa, non è vincolante, “ né fonte di responsabilità in alcun modo per la Regione Molise e gli altri Enti destinatari dei servizi oggetto di affidamento, né motivo di pretesa verso gli stessi o verso la Regione Molise ”.

Tutto ciò premesso, il Collegio osserva che il valore dell’affidamento, stanti la funzione cui tale voce assolve, e le sue modalità di calcolo, può al più influenzare, nella misura in cui determina il valore massimo lordo ritraibile dal fornitore dall’appalto, la valutazione della convenienza economica per formulare un’offerta, ma non anche incidere sulla stessa possibilità di presentare un’offerta, a tal fine dovendosi piuttosto aver riguardo alla base d’asta. È quest’ultimo valore, infatti, che, rispecchiando l’effettivo corrispettivo del servizio da rendere, deve essere necessariamente determinato in modo chiaro e puntuale, e deve, almeno in astratto, essere in grado remunerare il servizio.

11.3. L’articolo 4 del disciplinare di gara chiariva che la basa d’asta per l’accordo quadro sarebbe stata costituita dagli oneri di riscossione fissati nella misura del 6% di quanto riscosso in relazione alle entrate tributarie ed extra-tributarie.

Con riferimento alla misura percentuale così fissata, deve subito evidenziarsi che il valore dell’aggio di riscossione testé indicato è identico a quello che l’art. 17 del d.lgs. n. 112/1999 (sul riordino del servizio nazionale della riscossione) riconosce agli agenti della riscossione (in particolare, all’Agenzia delle Entrate – Riscossione, ADER, ex Equitalia).

Si tratta, dunque, dello stesso aggio che sarebbe stato applicato dall’Amministrazione laddove avesse deciso di procedere per l’affidamento diretto del servizio all’Agenzia delle Entrate, senza gara, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del d.l. n. 193 del 2016, convertito in l. n. 225 del 2016.

Non è poi senza rilievo il fatto che la Regione, nel corso del presente giudizio, abbia prodotto un bando di gara della Regione Abruzzo sostanzialmente coevo alla procedura de qua e avente ad oggetto servizi analoghi, che poneva a base d’asta un aggio (onere di riscossione) del 6% su quanto riscosso.

Va rimarcato, infine, che almeno due operatori hanno partecipato alla gara oggetto di controversia, e che il servizio, infine, è stato effettivamente affidato.

A giudizio del Collegio tali elementi, complessivamente considerati, sono già sufficienti ad avviare a reiezione la tesi delle ricorrenti che la base d’asta sarebbe inattendibile e inidonea a consentire di formulare un’offerta.

Tale conclusione non è scalfita dalla circostanza, evidenziata dalle ricorrenti, che nella precedente gara per l’affidamento del servizio, dalle stesse vinta, fosse stato previsto a base di gara un aggio per l’accertamento esecutivo e la riscossione coattiva pari al 20 %.

L’Amministrazione, difatti, nella rinnovata valutazione sul miglior perseguimento dell’interesse pubblico da effettuarsi in occasione dell’indizione della nuova gara, non era certamente vincolata al contenuto del precedente bando, dovendo, al contrario, individuare la soluzione che risultasse, sulla base di una discrezionale valutazione – insindacabile al di fuori dei profili di illogicità manifesta –, la più adeguata al soddisfacimento delle proprie attuali esigenze.

Da tale punto di vista, la scelta dell’Amministrazione di individuare come valore dell’aggio di riscossione quello previsto dalla legge per il medesimo servizio da parte dell’Agenzia delle entrate appare certamente coerente con i principi di economicità dell’azione amministrativa, e resiste, dunque, alle censure di inattendibilità/irragionevolezza dedotte dalla parte ricorrente.

11.4. Le censure di parte ricorrente risultano infondate anche nella parte in cui contestano il c.d. “denominatore” cui l’aggio di riscossione deve essere applicato (dato dal valore delle entrate riscosse). Deve anzitutto rimarcarsi che la stima presuntiva dell’“ evasione complessiva territoriale media da far emergere e recuperare nel periodo di durata del contratto ” (art. 3 valore contrattuale e corrispettivi a base d’asta), in quanto funzionale a definire il valore dell’affidamento, deve tener conto delle entrate massime ottenibili e dunque, necessariamente, la stessa è approssimata significativamente al rialzo. La misura di tale valore, peraltro, come chiarito, non incide sulla possibilità di formulare un’offerta. Valgono, pertanto, le considerazioni già spese al punto 11.2.

A fini di completezza, si osserva, altresì, quanto segue.

L’inattendibilità del valore delle somme indicate come recuperabili dalla lex specialis non può essere efficacemente dimostrata dalla circostanza che le ricorrenti, nella propria precedente gestione del servizio, abbiano accertato un valore di molto inferiore (di 1/3). Tale valore, difatti, è inevitabilmente condizionato dalle capacità di organizzazione aziendale di ciascuna impresa. Una più efficiente gestione del servizio e un maggiore sforzo organizzativo ben potrebbero, invero, condurre ad un più efficace contrasto all’evasione e al conseguimento, quindi, di un ammontare complessivo di somme riscosse maggiore. L’ammontare delle somme riscosse e accertate, in altri termini, varia, inevitabilmente, dalle effettive capacità dell’operatore economico di “scovare” l’evaso, e di riscuotere l’accertato;
ciò che basta ad escludere che i risultati della gestione delle ricorrenti possano assurgere a parametro oggettivo per valutare l’attendibilità delle stime indicate al riguardo nella lex di gara. Peraltro, a fronte della scelta dell’Amministrazione di utilizzare, ai fini della stima presuntiva dell’evasione complessiva, le elaborazioni effettuate dall’Ufficio studi della CGIA del dicembre 2019, sulla base dei dati disponibili del Ministero degli Interni (per Imu-Tasi), del Laboratorio REF Ricerche, del