N. 00309/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00210/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 210 del 2008, proposto dal dr. L A R, rappresentato e difeso dagli avv.ti R R e E N, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Lamarmora n. 14;

contro

Università degli Studi di Firenze, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
Azienda Ospedaliero-Universitaria di C, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall'avv. P S, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio n. 183;
Regione Toscana, n.c.;

per l'annullamento

- della nota dell'Università degli Studi di Firenze, Ufficio Stipendi e Trattamento Accessorio del Personale, del 27 novembre 20076 prot. n. 71500 pos. VII/S recante ad oggetto "Conguaglio indennità ospedaliera periodo 1/1/2004-31/12/2006”;

- della nota dell'A.O.U. C del 15.10.2007 prot. n. 37563 recante "Trattamento economico assistenziale del docente universitario Dr. L A R";

- ove occorrer possa, della Deliberazione del Direttore Generale AOU C n. 171 del 19/04/2007 con la quale viene disposta l'afferenza assistenziale del dott. R alla SOD Cardiologica Geriatrica del DAI Cardiologico e dei Vasi, con effetto dal 1° gennaio 2007;

- del Decreto del Magnifico Rettore dell'Università degli Studi di Firenze n. 168 del 22 maggio 2007 di inserimento nell'organico del personale universitario sanitario non medico della S.O.D. Cardiologica Geriatrica - D.A.I. Cardiologico e dei Vasi dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria di C a seguito della deliberazione del Direttore Generale n. 171 del 19 aprile 2007, con la medesima decorrenza;

e, quindi, per l'accertamento

- del proprio diritto all'attribuzione della qualifica di dirigente sanitario non medico a far data dal 1° gennaio 2004;

- del proprio diritto alla c.d. indennità di equiparazione ex art. 31 D.P.R. 761/79 a far data dal 1° gennaio 2004;

- del proprio diritto alla c.d. indennità di esclusività ex art. 5 del C.C.N.L. sottoscritto in data 8.6.2000 a far data dal 1° gennaio 2004.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Università degli Studi di Firenze e dell’ Azienda Ospedaliero-Universitaria di C;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente espone di aver svolto servizio quale fisioterapista nell’ambito prima dell’Università degli Studi di Napoli e poi presso quella di Firenze, sino a che è stato nominato ricercatore universitario non confermato, a seguito di superamento di concorso bandito dalla Facoltà di Medicina dell’Università di Firenze, con decorrenza dal 1° gennaio 2004. Egli espone altresì di aver svolto da quella data attività assistenziale presso la unità di Cardiologia Geriatria dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria di C, nonché attività didattica e di ricerca con particolare afferenza al Corso di Laurea in Fisioterapia. Con decreto rettoriale n. 85 del 5 aprile 2007 è stato quindi confermato nel ruolo di ricercatore a far data dal 1 gennaio 2007.

Sulla base delle svolte premesse il dr. R si duole della circostanza che l’Azienda C abbia provveduto a riconoscere la sua afferenza assistenziale alla SOD Cardiologia Geriatria solo a fare data dal 1° gennaio 2007 (con deliberazione n. 171 del 2007) e non già dal 1° gennaio 2004, come egli ritiene gli sarebbe spettato sulla base dell’attività svolta e come anche richiesto a più riprese agli organi accademici competenti. L’avvenuto riconoscimento della afferenza assistenziale dal 1° gennaio 2007, e non dal 1° gennaio 2004, ha poi determinato un conguaglio delle indennità ospedaliere percepite dal ricorrente, con conseguente richiesta di ripetizione della somma di € 5.770, 23.

Il dr. R contesta gli atti in epigrafe indicati, ne chiede l’annullamento in uno con l’accertamento del suo diritto a vedersi riconosciuta l’afferenza assistenziale a far data dal 1° gennaio 2004. A tal fine egli formula i seguenti motivi di diritto:

1 – “Violazione artt. 1, 2, 3, 7, 8, 10 legge 7 agosto 1990, n. 241 e dei principi del giusto procedimento”;
si contesta la mancanza di contraddittorio procedimentale prima dell’adozione della richiesta di ripetizione di somme;

2 – “Violazione e falsa applicazione art. 6 d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517;
Violazione e falsa applicazione art. 31 DPR 20 dicembre 1979, n. 761;
Violazione e falsa applicazione art. 102 DPR 11 luglio 1980, n. 382”;
si sostiene il diritto del ricorrente al percepimento delle indennità ospedaliere anche per il periodo 1 gennaio 2004 – 31 dicembre 2006, avendo il dr. R svolto effettivamente l’attività assistenziale afferente alla nomina a ricercatore universitario sin dal 1° gennaio 2004.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, sia l’Università degli Studi di Firenze che l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di C, che hanno anche avanzato eccezioni di inammissibilità del gravame per mancata tempestiva impugnazione degli atti presupposti rispetto alla richiesta di ripetizione.

La Sezione con ordinanza n. 324 del 19 marzo 2008 ha respinto la domanda incidentale di sospensione.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 26 gennaio 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorrente, assistente socio-sanitario universitario poi divenuto ricercatore a seguito di superamento di pubblico concorso, agisce in questa sede impugnando gli atti (nota prot. n. 71500 del 27.11.2007 dell’Università di Firenze e nota prot. n. 37563 del 15.10.2007 dell’Azienda C) a mezzo dei quali gli è stata chiesta la ripetizione delle indennità ospedaliere dallo stesso percepite nel periodo 1.1.2004 – 31.12.2006 e secondo le Amministrazioni non dovute. Il dr. R impugna altresì, per quanto necessario, la deliberazione dell’Azienda C n. 171 del 19.4.2007 e il decreto rettoriale n. 168 del 22.5.2007 che hanno statuito in ordine alla sua afferenza assistenziale far data dal 1° gennaio 2007.

Le Amministrazioni resistenti eccepiscono, in via preliminare, la inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione degli atti (delibera di C n. 171 e decreto dell’Università di Firenze n. 168) che hanno stabilito la decorrenza dell’afferenza sanitaria. L’assunto delle Amministrazioni è il seguente: gli atti sostanzialmente lesivi, che fissano la decorrenza dell’afferenza sanitaria, sarebbero stati impugnati oltre il termine decadenziale, con l’effetto che il ricorso sarebbe sul punto irricevibile;
l’impugnazione degli atti successivi relativi al recupero di somme, ancorché tempestiva, è inammissibile perché relativa ad atti meramente consequenziali.

Le eccezioni risultano infondate.

Rileva il Collegio che la presente controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che nella specie è chiamato ad affrontare una tematica relativa alla spettanza di diritti economici vantati dal pubblico dipendente, cioè le indennità economiche di equiparazione tra personale universitario che presta attività assistenziale nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale e il corrispondente personale ospedaliero. Trattandosi di questione coinvolgente diritti soggettivi la relativa azione è sempre proponibile nel termine prescrizionale, gli atti coinvolti avendo natura di atti paritetici che come tali non richiedono la necessaria impugnazione nel termine decadenziale di sessanta giorni.

Con il primo mezzo il ricorrente si duole della mancata comunicazione di avvio del procedimento, e quindi del mancato rispetto delle garanzie partecipative, con specifico riferimento alle pretese di restituzione, sul rilievo che il contraddittorio sarebbe “necessario invece in tutte le ipotesi di ripetizione di trattamenti retributivi asseritamente non dovuti”.

La censura è infondata.

Gli atti gravati con cui viene richiesta la ripetizione di emolumenti non dovuti (nota n. 71500 del 27.11.2007 dell’Università di Firenze e nota n. 37563 del 15.10.2007 dell’azienda C) sono atti assolutamente vincolati, in quanto si limitano a quantificare l’indebito risultante dal calcolo delle indennità dovute, prendendo a base l’afferenza sanitaria così come stabilita da atti a monte (delibera 171 del 19.4.2007 dell’Azienda C e decreto n. 168 del 22.5.2007 dell’Università di Firenze). Poiché non ci sono contestazioni sui profili contabili relativi al calcolo dell’indebito, l’eventuale contraddittorio in questa fase non avrebbe portato alcuna utilità al ricorrente, e il contenuto degli atti gravati non avrebbe potuto essere diverso (ciò anche ai sensi dell’art. 21- octies , comma 2, secondo periodo). Non viene invece formulata analoga censura con riferimento alla adozione delle delibere che hanno statuito in ordine alla decorrenza della afferenza sanitaria, in relazione alle quali dalla documentazione versata in atti risulta comunque che il ricorrente ha avuto ampio margine per interloquire con l’Amministrazione e fare valere le proprie posizioni.

Con il secondo complesso mezzo parte ricorrente contesta poi, nel merito, la decorrenza dell’afferenza sanitaria, presupposto per godere delle indennità economiche di equiparazione tra personale universitario e ospedaliero. Il ricorrente ritiene di aver diritto alla suddetta equiparazione sin dalla data di assunzione quale ricercatore universitario (1.1.2004) e non dalla diversa data stabilita dalle determinazioni gravate (1.1.2007), sul rilievo che fin dall’inizio egli ha svolto funzioni assistenziali nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale.

Le censura è infondata.

Ai sensi dell’art. 102, comma 1, del DPR 11 luglio 1980, n. 382 “il personale docente universitario, e i ricercatori che esplicano attività assistenziale presso le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura anche se gestiti direttamente dalle università, convenzionati ai sensi dell'art. 39, L. 23 dicembre 1978, n. 833, assumono per quanto concerne l'assistenza i diritti e i doveri previsti per il personale di corrispondente qualifica del ruolo regionale” e il comma 2 aggiunge che “al personale di cui al precedente comma è assicurata l'equiparazione del trattamento economico complessivo corrispondente a quello del personale delle unità sanitarie locali di pari funzione, mansione ed anzianità secondo le vigenti disposizioni ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761”. Punto centrale per l’applicazione di queste norme – anche alla luce del disposto dell’art. 31 del DPR n. 761 del 1979 – è dato dal ricorrere del requisito della c.d. “afferenza assistenziale”, cioè dalla circostanza che il personale universitario svolga attività assistenziale nell’ambito del S.S.N. In tale quadro assume specifico rilievo il disposto dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, ai sensi del quale “i professori e i ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale presso le aziende e le strutture di cui all'art. 2 sono individuati con apposito atto del direttore generale dell'azienda di riferimento d'intesa con il rettore, in conformità ai criteri stabiliti nel protocollo d'intesa tra la regione e l'università relativi anche al collegamento della programmazione della facoltà di medicina e chirurgia con la programmazione aziendale”.

La normativa richiamata evidenzia in maniera chiara come ai fini della sussistenza e della decorrenza della afferenza assistenziale di un professore o ricercatore universitario assuma centrale rilievo lo specifico provvedimento (“apposito atto”) adottato dal direttore generale dell’Azienda di riferimento d’intesa con il Rettore dell’Università. Nella specie, come già evidenziato, tale apposito atto è rappresentato dalla deliberazione n. 171 del 19 aprile 2007 dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria di C che stabilisce al 1° gennaio 2007 la decorrenza dell’afferenza assistenziale del R. D’altra parte i rilievi del Consiglio della Facoltà di Medicina e Chirurgia del 28 gennaio 2004 e del 1° settembre 2004 (cfr. docc. 9 e 10 del ricorrente), con i quali si richiedeva con decorrenza dal 1° gennaio 2004 la declaratoria dell’afferenza assistenziale, hanno trovato una chiara e convincente risposta nella nota prot. n. 18149/06 dell’Azienda C (cfr. doc. 12 Avvocatura dello Stato) nella quale si evidenzia la difficoltà di formalizzare l’afferenza assistenziale di un ricercatore che svolge funzioni di fisioterapista per mancanza di un corrispondente ruolo nella dirigenza del S.S.N., problema successivamente superato dalla sopravvenuta contrattazione collettiva.

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere respinto. Ritiene tuttavia il Collegio che la particolarità della questione esaminata giustifichi la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.