TAR Bologna, sez. II, sentenza 2016-12-19, n. 201601038

Pubblicato il 19/12/2016

N. 01038/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00558/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 558 del 2016, proposto da:
ENGINEERING INGEGNERIA INFORMATICA s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati E B, F P, M O e S V, con domicilio eletto presso M O in Bologna, via Saragozza 1;
INSIEL MERCATO s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati E B, M O, F P, S V con domicilio eletto presso M O in Bologna, via Saragozza 1;

contro

Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici - Intercent Er, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato A L, domiciliatario in Bologna, via G. Vaccaro 6;
Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;

nei confronti di

MAK SYSTEM ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Aicardi e Carlo Baseggio, il primo dei quali anche domiciliatario in Bologna, Galleria Cavour 6;
NOEMALIFE s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Aicardi e Carlo Baseggio, il primo dei quali anche domiciliatario in Bologna, Galleria Cavour 6;
Centro Regionale del Sangue, Centro Regionale del Sangue in Casalecchio di Reno, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione n. 138 del 15 giugno 2016, a firma del direttore di Intercent-ER, con cui è stata disposta, in favore del RTI MAK SYSTEM ITALIA s.r.l. - NOEMALIFE s.p.a., l'aggiudicazione definitiva della gara per l'acquisizione di una piattaforma per la gestione del sistema informativo dei servizi trasfusionali della Aziende della Regione Emilia Romagna di cui all'atto dirigenziale di indizione n. 271 del 15/12/2015;

della relativa nota di comunicazione, trasmessa a mezzo PEC, unitamente alla determinazione di aggiudicazione, in RTI MAK/NL (n. l del 1.04.2016; n. 5 del 5.05.2016 e n. 6 del6.05.2016, doc. 4);

della relazione di verifica dell'anomalia del 8 giugno 2016 e del verbale redatto dal Responsabile del Procedimento (doc. 5) che dichiara congrua l'offerta del RTI MAK/NL, nonché di ogni altro atto relativo alla verifica, della presa d'atto ad opera del Presidente di gara dei risultati della verifica e dell'aggiudicazione provvisoria conseguentemente disposta nel verbale del 14 giugno 2016;

per quanto necessaria, e nei limiti specificati nel ricorso, della clausola del disciplinare relativa a! possesso dei requisiti di fatturato (punto 3, pag. 6) in caso di RTI (v. in fondo a pag. 7 del Disciplinare):

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale non conosciuto, ivi inclusi fin d'ora gli atti relativi alia comprova, non noti, e !'eventuale dichiarazione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva;

nonché

per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia della convenzione eventualmente stipulata e per il conseguimento dell'aggiudicazione con subentro nella convenzione;

ovvero

per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent-ER, di MAK SYSTEM ITALIA s.r.l. e di NOEMALIFE s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2016 la dott.ssa R M R M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. RTI ENGINEERING, composto dalle società ENGINEERING INGEGNERIA INFORMATIC s.p.a. e INSIEL MERCATO s.p.a., ha partecipato alla gara per l’acquisizione di una piattaforma di gestione del sistema informativo dei servizi trasfusionali nelle Aziende della Regione Emilia Romagna.

Il bando, pubblicato in GUCE e in GURI rispettivamente il 19 dicembre 2015 e il 28 dicembre 2015, indiceva una procedura aperta per un importo massimo a base di gara di € 5.600.000,00 IVA esclusa. La convenzione avrebbe avuto durata biennale salvo rinnovo fino a un ulteriore anno.

Il criterio di aggiudicazione stabilito era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163/2006).

Il raggruppamento controinteressato, la cui offerta è risultata la migliore, è stato sottoposto a verifica di anomalia e infine si è aggiudicato la gara in modo definitivo.

Le ricorrenti impugnano gli atti di gara sostenendo che il raggruppamento RTI MAK – NOEMALIFE, parte controinteressata nel presente giudizio, doveva essere escluso dalla gara.

In particolare, in ricorso si rappresenta e si deduce:

1) che la MAK SYSTEM ITALIA s.r.l., con riguardo al requisito del fatturato nel triennio, si è avvalsa del requisito posseduto dalla controllante società belga MAK SYSTEM s.a.; non avrebbe dichiarato però il possesso effettivo del requisito da parte della controllante come invece richiesto dall’art. 49/2, lettera c, del codice dei contratti e dalla stessa legge di gara, né vi sarebbe stata individuazione di risorse e mezzi correlati al fatturato; la mandataria dovrebbe svolgere attività pari all’82% del totale ma non possiederebbe dipendenti e infatti non ha posizioni INAIL e INPS aperte;

2) che la NOEMALIFE si è impegnata all’esecuzione del 17,68% delle prestazioni, ma i requisiti sono pari al 14,46% e quindi non vi sarebbe corrispondenza tra prestazioni e qualificazione;

3) che l’impiego delle risorse non sarebbe chiaramente individuato e mancherebbero tra i dipendenti del raggruppamento 28 risorse;

4) che non ci sarebbe nell’offerta del raggruppamento controinteressato il trasferimento della proprietà del sistema offerto (codice sorgente e relativa documentazione), dato che per altro di tale sistema le imprese raggruppate non sarebbero proprietarie;

5) che per i moduli software ePROGESA ed eTRACELINE non vi sarebbe la marcatura CE, ma soltanto una certificazione ISO 13485 della NOEMALIFE che non è produttrice, fornitrice e manutentrice del software;

6) che l’offerta sarebbe anomala e non sufficientemente giustificata.

Dal canto loro, le imprese costituenti il raggruppamento controinteressato, costituitesi in resistenza, hanno osservato:

- che la MAK SYSTEM s.a. ha correttamente dichiarato il fatturato richiesto per aver fornito servizi informatici in analogo settore a un ente sanitario del Galles;

- che, oltre al possesso del fatturato predetto, null’altro richiedeva la legge di gara;

- che i curricula dei 28 esperti del gruppo di lavoro sono stati forniti, come pure sono state prodotte, in sede di giustificazioni dell’anomalia, le relative buste paga;

- che la legge di gara richiedeva, quanto ai requisiti tecnici, soltanto il possesso di un minimo del 10% e che la NOEMALIFE possiede ben oltre tale percentuale;

- che la legge di gara non richiedeva dotazioni minime di personale come requisito di qualificazione;

- che per il deposito del codice sorgente il raggruppamento si è impegnato secondo i termini della legge di gara, in cui si prevede tale adempimento dopo il collaudo; oltretutto la proprietà è della società belga controllante e pertanto MAK SYSTEM ITALIA ne ha la piena disponibilità;

- che in UE i sistemi software per le banche del sangue non sono considerati dispositivi medici e la marcatura CE non è obbligatoria; neppure era prevista come obbligatoria dalla legge di gara la certificazione ISO, comunque posseduta dalla NOEMALIFE;

- che, a prescindere dalla insindacabilità delle scelte della stazione appaltante in tema di verifica dell’anomalia, i calcoli effettuati dalla ricorrente sarebbero erronei.

Anche l’Agenzia Intercent-ER si è costituita in resistenza, osservando:

- che l’avvalimento, nel caso di MAK SYSTEM s.a., è un avvalimento di garanzia infragruppo e che esso è stato rappresentato in modo corretto, con specificazione (non richiesta) anche delle 10 risorse umane messe a disposizione;

- che le quote minime di partecipazione sono rispettate, posto che, dopo l’abrogazione del comma 13 dell’art. 37 del codice dei contratti pubblici da parte della l. n. 80/2014, in materia ha rilievo la sola legge di gara;

- che non è richiesta la previa assunzione dei lavoratori destinati all’esecuzione dell’appalto al momento della gara e che la legge di gara non prevedeva dotazioni minime;

- che non solo l’aggiudicatario si è impegnato al rispetto della legge di gara (e quindi a trasferire i codici sorgente) ma, inoltre, l’offerta economica contiene una voce relativa all’acquisto delle licenze d’uso;

- che le certificazioni CE e ISO 13485 sarebbero equivalenti; per avvalorare la tesi che il software in questione costituisce dispositivo medico parte ricorrente richiama il sistema certificativo USA, cioè FDA, ma tale certificazione (FDA) è posseduta dall’aggiudicatario;

- che, per quanto attiene all’anomalia, il raggruppamento aggiudicatario ha messo a disposizione 48 figure professionali; il criterio di calcolo livellante che adotta parte ricorrente non sarebbe