TAR Milano, sez. I, sentenza 2011-09-14, n. 201102215

N. 02215/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02333/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2333 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Rota Gian Pietro Impresa individuale, rappresentata e difesa dall'avv. M Z, con domicilio in Milano, Via Dante, 16;
Celli Autotrasporti di Celli Terenzio

contro

Poste Italiane Spa, rappresentata e difesa dall'avv. F T, con domicilio eletto in Milano presso Poste Italiane Area Legale, Via Cordusio, 4

nei confronti di

Consorzio Stabile Domus;

Consorzio Stabile C.I.S.P., rappresentato e difeso dagli avv.ti F F e R F, con domicilio eletto in Sarno, Via Roma, 19;

Tma Distribuzione S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. P F, con domicilio eletto in Milano presso l’avv.R Scudieri, Via Piolti de Bianchi, 27

per l'annullamento

del provvedimento dagli estremi ignoti, con cui Poste Italiane ha aggiudicato il servizio di trasporto dei prodotti postali e servizi accessori nell'ambito territoriale delle province di Bergamo, Brescia, Como, Cremona, Lecco, Lodi, Milano, Monza, Pavia, Sondrio e Varese, suddiviso in n. 22 lotti, alle Società controinteressate, a seguito di modifica delle condizioni poste a base di gara, in particolare dall'Allegato A del Capitolato Speciale d'Oneri, nonché di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso

e per la conseguente condanna

dell'Ente intimato al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente economico.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.A. e di Consorzio Stabile C.I.S.P. e di Tma Distribuzione S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le ricorrenti sono società attive nel settore del trasporto pubblico ed hanno gestito fino a tempi recenti il servizio di trasporto dei prodotti postali nell’ambito delle Province lombarde.

Con lettera di invito del 19 marzo 2009, Poste italiane ha avviato una procedura concorsuale ai fini dell’aggiudicazione di un accordo quadro (art. 222 del D.Lgs. n. 163 del 2006), avente ad oggetto tale ultimo servizio, suddiviso in 22 lotti: ciascun lotto si ripartisce nelle linee di servizio, caratterizzate dal percorso, dalla frequenza, dalla tipologia dei veicolo da impiegare. In particolare, tra i mezzi di trasporto richiesti, sono stati inseriti veicoli descritti dall’All. 11 (d’ora in poi, semplicemente, All. 11), avente una portata di significative dimensioni.

Le ricorrenti non hanno partecipato alla gara, ritenendo, secondo quanto riferito in ricorso, eccessivamente gravoso il peso economico imposto dalla necessità di reperire i veicoli di cui all’All. 11.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, esse hanno impugnato: a) i provvedimenti di aggiudicazione dei servizi;
b) i provvedimenti modificativi delle condizioni dell’appalto;
c) i verbali di gara;
d) gli artt. 1 e 2 del capitolato speciale e delle disposizioni contrattuali, nonché gli artt. 8 e 9 del capitolato tecnico e l’art. 5 della lettera di invito, chiedendone l’annullamento, e formulando domanda risarcitoria.

L’assunto da cui muove il ricorso è il seguente: a seguito dell’aggiudicazione, e prima ancora di consegnare i cosiddetti “buoni servizio”, con cui esso è attivato tramite specifica dettagliata degli estremi, Ente Poste vi avrebbe introdotto modifiche tali, da far ipotizzare che la procedura di gara sarebbe stata “abbandonata”, e che, conseguentemente, i servizi in effetti attivati sarebbero del tutto nuovi rispetto a quelli sottoposti alla gara: essi, pertanto, sarebbero stati in realtà affidati in difetto delle necessaria e preventiva procedura concorsuale, concretando un grave vizio di legittimità.

Le modifiche, nello specifico, avrebbero interessato proprio la tipologia dei veicoli richiesti, giacchè i veicoli di cui all’All. 11 sarebbero stati sostituiti da mezzi più leggeri, con l’effetto che le ricorrenti, potendolo sapere in anticipo, avrebbero senz’altro partecipato alla gara, con chance di aggiudicarsela. Ove, quindi, il Tribunale non si dovesse indurre ad annullare gli atti impugnati, sarebbe fondata la domanda risarcitoria, in riferimento alla perdita di tale chance.

Tale conclusione esaurisce il primo, e principale, motivo di ricorso (motivo a) fondato sulla violazione degli art. 2 e 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con riferimento anche ai principi comunitari in materia di gare pubbliche, e sulla violazione del capitolato speciale. Simile motivo è stato successivamente coltivato con tre ricorsi per motivi aggiunti, che sono stati via via proposti nelle more del giudizio, al fine di aggredire gli “ulteriori singoli affidamenti ai controinteressati di servizi, siccome diversi da quelli risultanti dagli accordo-quadro” (con l’eccezione dei primi motivi aggiunti, ove tale precisazione manca). In ogni caso, anche con riferimento al primo ricorso recante motivi aggiunti, fin d’ora va escluso che le ricorrenti abbiano inammissibilmente introdotto nuove, tardive censure, come eccepito da controparte, poiché, pur richiamando altre disposizioni normative rilevanti (art. 14 della direttiva 17/2004/CE;
artt. 221 e 222 del D.Lgs. 163/06) la doglianza appena descritta rimane del tutto immutata nei suoi elementi costitutivi, in fatto e in diritto.

Va aggiunto che solo a seguito di ordinanza di questo Tribunale Ente Poste ha posto a disposizione i documenti di cui le ricorrenti necessitavano per articolare compiutamente le proprie censure: mediante i ricorsi per motivi aggiunti le ricorrenti hanno potuto così specificare, lotto per lotto, quali modifiche sostanziali fossero intervenute, a loro parere, tra i servizi oggetto dell’accordo quadro ed i servizi effettivamente aggiudicati. Il ricorso non è, perciò, né ipotetico, né generico.

Una seconda doglianza (motivo b) concerne la pretesa anomalia delle offerte risultate vincitrici, in relazione all’art. 86 del D.Lgs. n. 163/06. A propria volta, essa è stata ampiamente sviluppata in tutti i tre ricorsi per motivi aggiunti.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, infine, sono state introdotte ulteriori contestazioni, in ordine a pretese “modifiche qualitative” conseguenti all’”affidamento del servizio con veicoli non conformi”: benché introdotto in seno al motivo a), in tal modo si lamenta che le imprese aggiudicatarie non abbiano adempiuto agli obblighi contrattuali, impiegando ai fini del servizio veicoli inidonei, alla luce delle verifiche disposte dallo stesso Ente Poste: si tratta, dunque, di una nuova censura (motivo c).

2. Si sono costituite Poste italiane e le controinteressate Consorzio stabile CISP, Consorzio Stabile Domus e TMA distribuzione s.r.l., chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, e nel merito infondato.

Le eccezioni di inammissibilità si basano anzitutto sulla tardività del ricorso, poiché le ricorrenti avrebbero dovuto impugnare nei termini il bando, ove ritenuto lesivo della facoltà di partecipare alla procedura;
poi, sulla carenza di interesse, giacché esse non hanno partecipato alla gara (con l’effetto che, se anche si dovessero escludere le aggiudicatarie, le ricorrenti non potrebbero ambire all’appalto).

Poste italiane ha altresì eccepito la inammissibilità dei secondi e terzi motivi aggiunti, poiché essi non le sono stati notificati. L’eccezione è fondata: posto che si è in presenza non già di una notifica nulla, ma semplicemente omessa, il vizio è insanabile (Cass. 2 febbraio 1995, n. 1242), né vi sono i presupposti per concedere la rimessione in termini delle ricorrenti per errore scusabile, trattandosi di adempimento formale di facile esecuzione. Ciò non toglie che tale inammissibilità concerne i soli atti “ulteriori” di affidamento impugnati, e non travolge, di conseguenza, il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti.

Nel merito, si osserva che Poste italiane si sarebbe limitata ad esercitare lo ius variandi specificamente previsto nel capitolato speciale d’oneri all’art. 2, ove è stabilito che i quantitativi oggetto di aggiudicazione non sono impegnativi e potranno subire variazioni in ragione delle effettive esigenze dell’ente appaltante. Gli artt. 8 e 9 del capitolato tecnico precisano, poi, che è consentita a Poste italiane “in corso di validità del buono di consegna” una “variazione delle prestazioni contrattuali” cui “l’impresa è tenuta” ad assoggettarsi, “nei limiti del più o meno 20% del valore del buono stesso, con contestuale adeguamento economico”. L’art.

9.4 aggiunge, infine, che la variazione può riguardare la tipologia dei veicoli. Nel caso di specie, l’appaltante si sarebbe attenuto al limite cosi’ indicato del 20%, sicchè la censura principale (motivo a) sarebbe infondata.

Nel corso del giudizio, respinta l’istanza cautelare di sospensiva, il Tribunale ha disposto verificazione, al fine di acclarare i punti in fatto controversi;
si è resa altresì necessario un supplemento di verificazione, al termine del quale la causa va ritenuta matura per la decisione.

3. In via preliminare, vanno quindi valutate le eccezioni in rito. A tal scopo, è necessario avanzare una premessa logica, in base alla quale apprezzare l’intero ricorso. Esso contiene, infatti, un duplice ordine di doglianze. Con riferimento al motivo principale a), si lamenta una violazione consistita nell’affidamento di un servizio in difetto di gara, giacchè la procedura di appalto non costituirebbe titolo idoneo a giustificare l’attribuzione di un opus radicalmente difforme, rispetto a quello sottoposto alla procedura concorsuale. In tale prospettiva, la legittimazione ad impugnare l’affidamento non ha alcun rapporto con la partecipazione alla gara, e consegue alla pacifica circostanza per cui le ricorrenti sono operatrici del settore, per giunta in veste di precedenti affidatarie, e come tali avrebbero avuto interesse a concorrere, con riguardo al servizio effettivamente attivato. Non vi è dubbio, pertanto, che le eccezioni di inammissibilità siano, in tal caso, infondate.

Invece, con i motivi b) e c) le ricorrenti tornano ad indossare la veste delle partecipanti alla gara per l’aggiudicazione dell’accordo quadro: esse, infatti, lamentano l’anomalia di offerte (b) che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicataria di tale gara, e persino (c) l’inadempimento contrattuale in cui le aggiudicatarie sarebbero incorse, mancando di prestare i mezzi richiesti dalla stazione appaltante, o comunque impegnando veicoli inidonei. Come è evidente, la censura b), per rendersi ammissibile, avrebbe dovuto basarsi sull’accertamento dell’interesse delle ricorrenti a conseguire l’aggiudicazione, a seguito dell’esclusione del concorrente con offerta anomala. È al contrario incontestato che tale interesse manca, posto che le ricorrenti non hanno partecipato alla gara. Quanto, poi, alla censura c), si tratta di un profilo connesso all’esecuzione del sinallagma contrattuale, non avente alcun rapporto con la gara. Ne segue che le censure b) e c) vanno dichiarare inammissibili, e che nessun rilievo in causa hanno le deduzioni svolte sul punto dal verificatore.