TAR Bari, sez. I, sentenza 2023-01-09, n. 202300057

Pubblicato il 09/01/2023

N. 00057/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00492/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 492 del 2022, proposto da
P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F N e M D, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Bari, via Manzoni, n. 21;

contro

Comune di Molfetta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D C, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Molfetta, alla via Felice Cavallotti, n. 44;

per l'annullamento

1) della gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 per l'affidamento dei lavori di “realizzazione delle nuove banchine per gli attracchi dei pescherecci”, “nella parte in cui prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi da affidare alla P s.r.l.”;

2) della stessa determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 del Comune di Molfetta, pubblicata all'Albo pretorio comunale in data 4 marzo 2022 in maniera incompleta e nuovamente pubblicata all'Albo pretorio in data 14 marzo 2022;

3) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, in quanto lesivo, ivi compresi, ove occorra, la deliberazione della Giunta Comunale n. 98 dell'11 giugno 2021, con cui è stato approvato il progetto definitivo/esecutivo dei lavori e la validazione operata dal R.U.P. in data 28 maggio 2021;

- e per la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento del danno per il contegno illegittimo tenuto nell'indizione della gara, sia in caso di esecuzione integrale dei lavori in questione sia per l'ipotesi di attuazione parziale di tali lavori, nonché in relazione al danno curriculare e/o di immagine.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2022 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Espone la ricorrente che il Comune di Molfetta è proprietario della unità navale Vito Donato Pansini di 24 tls, iscritta presso il Compartimento marittimo di Molfetta.

Con deliberazione n. 52 del 12 marzo 2015, la Giunta comunale di Molfetta ha approvato l’atto di indirizzo, con il quale si è stabilito:

- di affidare l’unità navale in locazione a scafo nudo, ai sensi dell’art. 376 del Codice della navigazione, mediante procedura a evidenza pubblica, sulla scorta del disciplinare d’oneri predisposto dal Settore Programmazione Economico-Finanziaria e Fiscalità;

- di affidare alla ditta aggiudicataria i servizi connessi all’attività portuale.

Da tale delibera risulta che:

- detta unità navale è stata realizzata sulla base di un progetto denominato “ miglioramento attrezzature porto da pesca ”, finanziato con fondi regionali P.O.R. Puglia 2000/2006 - misura 4.12 - azione “C”;

- “ essendo stati impiegati fondi europei per la costruzione del bene, ottenuti da questo Ente attraverso la firma di un disciplinare nel quale sono stati assunti precisi impegni, urge conformare l’utilizzo dell’unità navale alla destinazione d’uso prevista nel suddetto disciplinare che, tra l’altro, ne ha consentito la costruzione ”;

- “ per l’utilizzo conforme alla destinazione d’uso della unità navale occorre procedere all’individuazione di un operatore economico qualificato a cui concedere in ‘locazione a scafo nudo’ la suddetta unità per assicurare le seguenti attività:

a) Servizio di pulizia degli specchi acquei del Porto di Molfetta con recupero di rifiuti solidi galleggianti;

b) Servizio di primo intervento su imbarcazioni in avaria o in difficoltà di manovra con eventuale rimorchio e servizio di assistenza antincendio per natanti e imbarcazioni all’interno del Porto di Molfetta;

c) Servizi vari, su richiesta del Comune e/o segnalati dalla Capitaneria di Porto di Molfetta, quali:

c.1 Servizio di primo intervento per recupero sostanze (es. idrocarburi) con utilizzo di panne assorbenti in dotazione della nave;

c.2 Riparazione e manutenzione di pontili fissi e/o galleggianti con ausilio di operatori subacquei;

c.3 Assistenza e supporto a bonifiche belliche.

d) Assistenza generica ai pescherecci;

e) Assistenza ai pescherecci durante il tiro a secco ed il varo;

f) Servizio di tender per i pescherecci in rada;

g) Spostamento, posizionamento e recupero ancore, catene e corpi morti;

h) Servizio antincendio;

i) Servizio di primo intervento antinquinamento;

j) Servizio gru galleggiante;

k) Altri servizi in emergenza quali: rimorchio, trasporto di tecnici da terra bordo e viceversa, trasporto attrezzature;

l) lavori subacquei e marittimi in generale quali riprese subacquee, ispezioni fondali, sistemazione condotte, eventuali recuperi di rottami;

m) ulteriori attività compatibili con le caratteristiche e le autorizzazioni di cui dispone la nave ”.

In esecuzione dell’atto di indirizzo, con determinazione dirigenziale del Settore Programmazione Economico-Finanziaria e Fiscalità n. 789 del 2 luglio 2015 del comune di Molfetta, è stata indetta una procedura aperta per la concessione in locazione a scafo nudo della nave ed il corrispettivo in diminuzione offerto per lo svolgimento del servizio di pulizia degli specchi acquei del Porto di Molfetta e sono stati contestualmente approvati il disciplinare d’oneri volto a regolare l’assetto dei rapporti tra il Comune-locatario e l’aggiudicatario-conduttore, nonché il disciplinare di gara, la relativa modulistica e lo schema del bando di gara.

Il servizio è stato aggiudicato alla P per un importo di euro 18.000,00 (oltre I.V.A.), quale canone annuo dovuto per la locazione a scafo nudo del natante, e di euro 12.000,00 quale corrispettivo dovuto dal Comune a fronte dell’esecuzione del servizio di pulizia degli specchi acquei del Porto di Molfetta, attività delegata dalla Regione Puglia compresa nel Disciplinare d’oneri (art. 1, lett. a).

In data 22 dicembre 2015, è stato sottoscritto il contratto di locazione a scafo nudo della unità navale tra il Comune di Molfetta e la P S.r.l., con scadenza il 22 dicembre 2020.

L’art. 3 del contratto (intitolato “ attività della nave locata ”) prevede che “ la nave locata dovrà assicurare ” una serie di servizi previsti dal disciplinare d’oneri e dalla delibera n. 52/2015, tra i quali, in particolare, quelli di “ Riparazione e manutenzione di pontili fissi e/o galleggianti con ausilio di operatori subacquei ” e di “ Assistenza e supporto a bonifiche belliche ”, che rilevano ai presenti fini.

Nella vigenza contrattuale, il comune di Molfetta avrebbe affidato, tuttavia, alcuni servizi a ditte terze in violazione dell’art. 3 del contratto di locazione e dell’art. 1 del Disciplinare d'oneri.

In occasione di una riunione svoltasi il 14 dicembre 2020, le parti avrebbero manifestato l’intento di rinnovare il contratto di locazione.

In seguito, con determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, il Dirigente del Settore patrimonio ha approvato il rinnovo del contratto di locazione a scafo nudo della unità navale “ Vito Donato Pansini ”, “ agli stessi oneri, patti e condizioni di quello appena spirato, comprensivo del Disciplinare d’oneri che ne costituisce parte integrante e sostanziale, con la specificazione di cui tener conto al terzultimo capoverso dell’art. 1 che per tutte le attività innanzi individuate, il Comune di Molfetta assicura l’affidamento in favore dell’Armatore locatario della nave, per tutta la durata del contratto, all’interno del porto di Molfetta (nuovo e vecchio porto) per i quali è previsto l’impiego di una imbarcazione, finalità per le quali l’Unità Navale comunale è stata realizzata ”.

Durante il periodo di proroga tecnica, il comune di Molfetta tuttavia ha nuovamente affidato a terzi alcuni servizi che, in tesi, in base al contratto, avrebbero dovuto essere affidati alla ricorrente.

In particolare, con determinazione dirigenziale n. 904 del 9 agosto 2021, l’ente comunale ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento del “ servizio di ricognizione del Fondale Marino per l’individuazione e la classificazione degli ordigni bellici, rimozione, trasporto e smaltimento delle masse metalliche negli specchi acquei interessati dai lavori di dragaggio dei fondali marini nel Nuovo Porto Commerciale di Molfetta ”.

Tale atto è stato impugnato innanzi a questo Tribunale con ricorso di cui al n. R.G. 1048/2021. In seguito, l’Amministrazione comunale, dopo aver rinviato la sottoscrizione del contratto di rinnovo della locazione della nave e dei servizi connessi disposto con la richiamata determinazione dirigenziale - Settore Patrimonio n. 275 del 24 marzo 2021, ha sospeso la gara impugnata (cfr. nota prot. n. 67088 del 30.09.2021), in attesa della decisione di questo Tribunale.

Inoltre, il Comune ha avviato il procedimento di revoca in autotutela della determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, sul presupposto di un “ inadempimento contrattuale ” da parte della P. Tale procedimento si è concluso con determinazione n. 67 del 25 gennaio 2022, con cui il Dirigente del Settore Patrimonio del Comune di Molfetta ha revocato in autotutela la determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021 di approvazione del rinnovo del contratto di locazione della motonave Pansini.

Il suddetto atto di revoca è stato impugnato innanzi a questo Tribunale con ricorso rubricato con il n. 280/2022 R.G..

In seguito il Comune ha bandito altre due gare: la prima, con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022, per l’affidamento dei lavori di “ realizzazione delle nuove banchine per gli attracchi dei pescherecci” ;
la seconda, con determinazione dirigenziale 227 del 3 marzo 2022, per l’affidamento dei lavori di “ realizzazione dei pontili di attracco per la nautica da diporto sulla banchina San Corrado nel porto di Molfetta ”.

Entrambe le gare riguarderebbero lavori e servizi già affidati alla P S.r.l..

1.1 - Con il presente ricorso, la società P S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento:

- la gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con la succitata determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022, avente a oggetto l’affidamento dei lavori di “ realizzazione delle nuove banchine per gli attracchi dei pescherecci ”, “ nella parte in cui prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi da affidare alla P s.r.l. ”;

- la stessa determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022, pubblicata all’Albo pretorio comunale in data 4 marzo 2022 in maniera incompleta e nuovamente pubblicata all’Albo pretorio in data 14 marzo 2022;

- ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, in quanto lesivo, ivi compresi, qualora occorra, la deliberazione della Giunta Comunale n. 98 dell’11 giugno 2021, con cui è stato approvato il progetto definitivo/esecutivo dei lavori e la validazione operata dal R.U.P. in data 28 maggio 2021.

Ha chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno per il contegno illegittimo tenuto nell’indizione della gara, sia in caso di esecuzione integrale dei lavori in questione sia per l’ipotesi di attuazione parziale di tali lavori, nonché in relazione al danno curriculare e/o di immagine.

1.2 - Ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

1) Violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 c.c.;
eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento.

Assume che il contratto del 22 dicembre 2015 prevede, all’art. 3, una serie di servizi che il comune di Molfetta si è obbligato a far svolgere alla P S.r.l., tra cui, in particolare, quelli di “ riparazione e manutenzione di pontili fissi e/o galleggianti con ausilio di operatori subacquei ” e di “ assistenza e supporto a bonifiche belliche ”.

Analoga previsione sarebbe contenuta nel Disciplinare d’oneri all’art. 1.

La gara indetta dal Comune di Molfetta sarebbe in contrasto con il contratto del 22 dicembre 2015 e con il Disciplinare d’oneri, oltre che con la determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021, con cui il Comune ha approvato il rinnovo contrattuale e con il regime di proroga tecnica disposto dal Comune, che hanno comportato l’affidamento alla ricorrente dei medesimi servizi (e/o lavori) oggetto della gara impugnata.

La revoca della precedente determinazione n. 275/2015 sarebbe strumentale, allo sviato fine di privare la P dell’interesse ad ottenere l’annullamento della gara di appalto già impugnata.

L’atto di revoca inciderebbe negativamente sulla posizione giuridica della P, che quindi agisce per l’annullamento della gara ed il risarcimento dei danni derivanti dalla indizione della gara.

In conclusione, è chiesto il risarcimento dei danni derivanti dalla indizione della gara, sia in caso di esecuzione integrale dei lavori e dei servizi in questione sia per l’ipotesi di attuazione parziale di tali lavori e servizi.

1.3 - In data 23 aprile 2022 si è costituito in giudizio il comune di Molfetta, il quale ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto nel merito e sollevando eccezioni in rito, depositando documenti e memoria difensiva.

In particolare, ritiene il Comune che il gravame sia inammissibile per carenza di interesse a ricorrere, poiché, essendosi già verificata la naturale cessazione del rapporto contrattuale (22 dicembre 2020) al momento dell’indizione della procedura ad evidenza pubblica (3 marzo2022) e, peraltro, non essendo seguita alla determina di approvazione del “rinnovo” del predetto contratto di locazione la stipulazione del medesimo, la ricorrente non risulta più affidataria dei servizi elencati dal citato art. 1 del Disciplinare d’oneri.

Eccepisce, inoltre, che l’art. 1 del Disciplinare d’oneri della gara del 2015 per la locazione della motonave P conteneva un elenco di ulteriori attività da commissionare in caso di necessità all’aggiudicatario.

Tra le ulteriori attività da affidare al locatario della nave, il disciplinare conteneva - alla lettera c) del secondo comma - tre servizi che potevano essere affidati solo su richiesta del Comune di Molfetta o su segnalazione della Capitaneria, tra i quali, la “ Riparazione e manutenzione di pontili fissi e/o galleggianti con ausilio di operatori subacquei ” e l’ “ Assistenza e supporto a bonifiche belliche ”, che la P rivendica con il ricorso in esame, impugnando la procedura di gara bandita dall’Amministrazione.

In altri termini, dalla lettura del Capitolato d’oneri, si evincerebbe che - a differenza delle altre attività ricomprese tra le lettere b) ed m) - per i servizi in questione fosse stata stabilita la “ facoltà ” della Stazione Appaltante di richiederne l’espletamento alla P S.r.l..

1.4 - Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

1.5 - All’udienza del 9 novembre 2022, la causa è stata, infine, tratta in decisione sulla scorta degli scritti difensivi delle parti e sentita la loro discussione orale.

2. - Il ricorso non può trovare accoglimento per le ragioni di seguito esposte, le quali, a ben vedere, costituiscono motivo di rigetto nel merito e, al contempo, di inammissibilità.

3. - Invero, il ricorso, nel suo complesso teso a denunciare l’indizione della gara per l’affidamento (e, quindi, la potenziale sottrazione alla Società ricorrente) di attività già ricomprese nel novero dei servizi che la stessa Società era tenuta ad assicurare a mente del più volte richiamato contratto di locazione, muove dall’assunto secondo cui l’Amministrazione sarebbe attualmente vincolata ad attribuire alla Società istante il servizio di cui trattasi, stante l’avvenuta approvazione del rinnovo contrattuale.

Tale assunto, tuttavia, è smentito dagli atti versati in giudizio, poiché non risulta che alla determinazione dirigenziale n. 275/2021 con cui l’Ente si è determinato a “ procedere al rinnovo del contratto ” sia seguita l’effettiva stipulazione del contratto rinnovato, senz’altro necessaria affinché si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga il diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione del contratto stesso, sicché in alcun modo il Comune può ritenersi vincolato ad affidare direttamente alla ricorrente il servizio di cui è causa.

4. - A tal proposito, giova rammentare quale sia la portata del vincolo derivante dalla determinazione dirigenziale in questione, la quale non equivale a definitiva accettazione del “rinnovo” del contratto scaduto (cfr. art. 32, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016), né rende l’Amministrazione incondizionatamente tenuta alla stipulazione del contratto, non rappresentando alcun ostacolo all’estrinsecazione del potere di autotutela (ciò che è peraltro accaduto nel caso di specie con atto che, impugnato con il ricorso R.G. n. 280/2022, deciso in pari data, resiste alle censure ivi mosse), la cui immanenza trova fondamento, oltre che nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, nel principio di diritto comune enucleato dall’art. 1328 del Codice civile, in base al quale la proposta di concludere il contratto è sempre revocabile fino a che il contratto non sia stipulato.

Peraltro, finanche le parti sono ampiamente consapevoli della necessità di addivenire alla predetta stipulazione, come risulta dal verbale della riunione del 14 dicembre 2020, tenutasi al fine di verificare la sussistenza delle condizioni per il “rinnovo” del contratto, in specie dove si legge che “ i dirigenti si dichiarano favorevoli al rinnovo formale del contratto di cui trattasi ” e, al contempo, la società ricorrente “ si dichiara disponibile ad accettare il rinnovo a condizione che il Comune di Molfetta assicuri l’affidamento (…) esplicitandolo nel contratto di locazione a stipularsi ”.

5. - D’altro canto, la dirimente circostanza della mancata stipulazione del “rinnovo” formale del contratto in discorso incide, altresì, sulla concreta utilità ritraibile dalla ricorrente in caso di ipotetico accoglimento del presente gravame, manifestandone l’inammissibilità per difetto d’interesse, atteso che quest’ultima, non essendo nelle condizioni di rivendicare il diretto affidamento dei servizi di cui trattasi, non trarrebbe giovamento dalla caducazione del provvedimento di indizione della gara per l’aggiudicazione dei medesimi.

6. - In ogni caso, vale osservare che con la recente sentenza n. 1605 del 29 novembre 2022 (resa nel ricorso R.G. n. 280/2022, introitata contestualmente per la decisione nella stessa camera di consiglio del presente ricorso), questo Tribunale ha respinto il gravame proposto dalla medesima P avverso la determinazione del comune di Molfetta n. 67 del 25 gennaio 2022 di revoca in autotutela della determinazione n. 275 del 24 marzo 2021 di rinnovo del contratto di locazione della motonave (di cui al R.G. n. 280/2022). Tale circostanza conferma vieppiù la carenza di interesse alla coltivazione del presente ricorso.

7. - Né in senso opposto depone la circostanza che la ricorrente, nonostante la sopravvenuta scadenza del contratto, continui ad assicurare l’esecuzione dei servizi in regime di proroga tecnica.

Tale proroga, invero, pacificamente si pone in via del tutto eccezionale e per un periodo di tempo strettamente necessario per consentire l’individuazione del nuovo contraente, in ragione del principio costituzionale di continuità dell’azione amministrativa, senza che essa ingeneri alcuna posizione consolidata e tale da non poter essere mutata, dovendosi ravvisare, in caso contrario, un’ipotesi di illegittimo affidamento in assenza di procedura competitiva.

8. - La domanda risarcitoria segue la sorte di quella impugnatoria.

9. - Conclusivamente, per le ragioni suesposte, il ricorso non può trovare accoglimento.

10. - Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.