Pubblicato il 27/08/2019

N. 10613/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02424/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2424 del 2019, proposto da
T Bergamo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati F M e D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Associato Martinez &
Partners in Roma, via Alessandria n. 130;

contro

C S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Zephyro S.p.A., Bosch Energy and Building Solutions Italy S.p.A, Rekeep S.p.A., Mieci S.p.A., Siram S.p.A, Sof S.p.A, Natuna S.p.A, Olimpya Agency S.p.A, Autorità Nazionale Anticorruzione Anac, ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituite in giudizio;

per l’annullamento

- del provvedimento di esclusione del RTI Sof S.p.A. – T S.p.A. – Natuna S.p.A. dal lotto 1 (CIG5878200C15) della procedura aperta per l’affidamento del un Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie, edizione 2 (ID1379), comunicato da C S.p.A. con prot. n. 2341/2019 del 17 gennaio 2019;

- del provvedimento prot. n. 2587/2019 del 21 gennaio 2019, con cui C ha disposto l’escussione della garanzia provvisoria emessa per il lotto 1;

- del provvedimento prot. n. 3365/2019 del 24 gennaio 2019, con cui C ha eseguito la comunicazione ad Anac ex art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n.207/2010 ai fini dell’inserimento di T S.p.A. nel casellario informatico;

- delle note del procedimento di comprova avviato ex art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, prot. n.5499/2018 del 19 febbraio 2018 e prot. 10278/2018 del 28 marzo 2018;

- in subordine: della legge di gara, in parte qua, e, in particolare, dell’art. 17.2 a), tabella 2, colonna 1, del bando di gara, ove fosse da interpretarsi nel senso che non rilevasse, ai fini del relativo requisito di capacità economico-finanziaria consistente nel sotto-fatturato specifico “per la gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale comprensivo dei relativi combustibili da riscaldamento/energia termica necessari per lo svolgimento di tale attività” , il fatturato specifico maturato nei suddetti servizi senza la fornitura dei combustibili;

- dei chiarimenti nn. 15, 5, 9, 11, 19, 51;

- della previsione contenuta nel cap. 6.3, pag. 98 del disciplinare, nella parte in cui aveva esteso le “verifiche” ex art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 in capo alla piccola e media impresa partecipante alla gara in RTI e risultata seconda classificata, nonché ove interpretata nel senso di estendere a tale ditta anche le sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione ad Anac;

- in subordine: della previsione contenuta nel cap. 6.3, pag. 98 del disciplinare ove interpretata come se avesse previsto l’escussione della cauzione provvisoria in caso di mancata comprova dei requisiti anche in capo al concorrente non aggiudicatario, nonché della previsione contenuta nel cap. 3.1, lett. f ), pag. 23 del disciplinare, ove interpretata nello stesso senso;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di C S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2019, il Cons. R T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. S-149 del 6 agosto 2014 e sulla G.U.R.I. n. 89 del 6 agosto 2014, C ha indetto, ai sensi del d.lgs. n. 163/2006, una gara a procedura aperta per l’affidamento del Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di energia per edifici in uso a Pubbliche Amministrazioni sanitarie (CIG 5878200C15) - edizione 2, suddiviso in diversi lotti geografici: 12 ordinari e 4 accessori.

Il Raggruppamento costituito da SOF S.p.A., da Natuna S.p.A. e dalla ricorrente T Bergamo S.p.A. ha partecipato alla suddetta gara per i lotti 1, 7 e 8, risultando, in particolare, per il lotto 1 secondo nella graduatoria provvisoria.

Detto lotto è stato poi aggiudicato in data 8 febbraio 2019 al Raggruppamento temporaneo di imprese Zephyro S.p.A. - Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l., col quale è stato stipulato il relativo contratto in data 17 aprile 2019, con successiva attivazione della convenzione il 6 maggio 2019.

Nelle more, in relazione al medesimo lotto 1 il Raggruppamento SOF S.p.A. - T Bergamo S.p.A. - Natuna S.p.A. è stato escluso con provvedimento prot. n. 2341/2019 del 17 gennaio 2019.

L’esclusione è stata motivata con l’assenza, in capo alla ricorrente T Bergamo S.p.A., della capacità economico-finanziaria, con particolare riferimento al fatturato specifico di cui al punto 17.2 del bando concernente alcuni servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto.

In precedenza, con nota 19 febbraio 2018 prot. n. 5499, C, richiamando l’art. 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, aveva chiesto al RTI avente l’odierna ricorrente quale mandante di comprovare i requisiti di capacità, essendo risultato secondo con riguardo al lotto 1.

T aveva riscontrato la richiesta con una nota in data del 1° marzo 2018, con la quale, relativamente al requisito di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 17.2 a), tabelle 1 e 2 del bando, aveva allegato copia dei bilanci consuntivi relativi agli esercizi finanziari 2011-2012¬-2013, una tabella riassuntiva dei fatturati relativi ai contratti ritenuti relativi a servizi analoghi a quelli oggetto di gara, un elenco delle fatture riferite ai contratti di cui sopra e le fatture.

Con nota in data 28 marzo 2018 prot. n. 10278, , ritenuto di non poter evincere dai documenti forniti quali causali fossero associabili ai servizi analoghi di cui al punto 17.2.a) del bando, “in particolare ai servizi riportati in Tabella 2, Colonne 1 e 2” , C aveva chiesto a T di fornire chiarimenti e, relativamente alle fatture, di classificarle “in funzione dei servizi di cui alle Tabelle 1 e 2, Colonne 1 e 2” dell’art. 17.2 a) del bando, ed inoltre di produrre documentazione integrativa dalla quale desumere la tipologia delle prestazioni eseguite e la riconducibilità delle fatture stesse ai servizi di che trattasi.

T aveva quindi riscontrato tale ulteriore richiesta di C con nota in data 9 aprile 2018, alla quale aveva allegato: fatture e note a credito mancanti o non leggibili nel precedente invio;
una tabella riepilogativa delle fatture riferite ai contratti aventi ad oggetto servizi ritenuti analoghi;
una tabella sintetica degli importi totali, suddivisi per tipologia delle prestazioni eseguite;
i contratti relativi alle fatture prodotte.

All’esito del vaglio della suddetta documentazione, C ha infine disposto l’esclusione dal lotto 1 del RTI in parola con il su menzionato provvedimento prot. n. 2341/2019 del 17 gennaio 2019.

T Bergamo S.p.A. ha proposto il ricorso in esame avverso il richiamato provvedimento di esclusione, nonché il provvedimento prot. n. 2587/2019 del 21 gennaio 2019, di escussione della garanzia provvisoria emessa per il lotto 1, ed infine la nota prot. n. 3365/2019 del 24 gennaio recante la comunicazione ad Anac ex art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini del suo inserimento nel casellario informatico, oltre che gli atti del procedimento di verifica del possesso dei requisiti e, in parte qua , laddove specificato in epigrafe, la lex specialis di gara.

Essa ha dichiarato espressamente che intende far valere unicamente l’interesse a non incorrere in sanzioni conseguenti all’esclusione e per tale ragione non ha neppure impugnato l’aggiudicazione medio tempore disposta nei confronti del RTI primo classificato.

I motivi di censura dedotti sono i seguenti:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17.2 a) del bando e del capitolo 1 del disciplinare - violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006 - violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma .2, del d.lgs. n. 163/2006.

Il RTI avente T quale mandante è stato escluso dalla gara de qua relativamente al lotto 1 perché C ha ritenuto che non fosse comprovato il requisito di capacità economica e finanziaria consistente nel fatturato specifico previsto dalla tabella 2- colonna 1 dell’art. 17.2 a) del bando, atteso che quello in possesso della richiamata ricorrente non comprendeva anche la fornitura dei combustibili.

Rileva la ricorrente che l’art. 41, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis , demandava alla stazione appaltante la possibilità di prevedere, quale requisito di capacità economica e finanziaria, un determinato “importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi” . Si tratta del c.d. fatturato specifico o “analogo”, in quanto maturato nello stesso “settore”.

Coerentemente C aveva previsto nel bando (art. 17.2 a) un fatturato specifico per servizi analoghi, individuando in una prima tabella (tabella 1) determinati importi minimi da raggiungere, lotto per lotto, e richiedendo che all’interno di tale fatturato vi fosse (sempre per ciascun lotto) un certo fatturato specifico analogo nei servizi di gestione/conduzione/manutenzione di impianti di climatizzazione invernale (tabella 2, colonna 1).

La nozione di “servizi analoghi” era fornita dal capitolo 1 del disciplinare.

Si sostiene in ricorso che la pretesa della stazione appaltante sarebbe in concreto quella di far valere, non già servizi analoghi, bensì servizi identici, ciò in violazione della norma primaria citata e della lex specialis .

Se C avesse inteso circoscrivere il fatturato specifico in questione ai soli servizi svolti anche con la fornitura del combustibile da parte della ditta, escludendo quelli privi di tale fornitura, avrebbe richiesto nel bando solo il fatturato nel peculiare “servizio energia come definito dall’art. 1, comma 1, lettera p) del DPR 412/93 e dal D.lgs. 115/2008 Allegato II e s.m.i.” , mentre lo ha citato in via solo esemplificativa.

Nel descrivere i “servizi analoghi” ai fini della tabella 1, il disciplinare (capitolo 1, pag. 6) ha previsto in via alternativa, e non necessariamente cumulativa, il fatturato realizzato nella “gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale” , ed il fatturato realizzato nella “fornitura di combustibili da riscaldamento/energia termica” , per cui la stessa lex specialis ha ritenuto capace un concorrente che abbia gestito, condotto e/o manutenuto gli impianti in questione, anche senza avere fornito il combustibile.

Inoltre il bando ha definito l’appalto come di “servizi”, mancando alcun riferimento a forniture, quale quella di combustibili.

Anche dall’esame dei codici CPV ( Common Procurement Vocabulary ) riportati nel bando non si evincerebbe alcun legame con la fornitura dei combustibili.

II) Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, illogicità ed irragionevolezza.

L’interpretazione del requisito seguita da C nel provvedimento di esclusione, oltre a porsi in contrasto con l’art. 41, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 e con la lex specialis , sarebbe altresì illogica e non conforme al principio comunitario di proporzionalità.

Posto che l’appalto de quo aveva ad oggetto l’espletamento di un multiservizio tecnologico integrato per edifici - all’interno del quale, per uno dei servizi, l’aggiudicatario avrebbe dovuto anche, inter alia , fornire i combustibili/energia termica -, un soggetto come il RTI in questione, che aveva comprovato tutto il fatturato specifico nei servizi richiesto e che dunque aveva dimostrato di essere capace di svolgere i servizi oggetto di affidamento, non poteva ragionevolmente diventare “incapace” solo perché, nell’avere svolto i servizi richiesti per gli importi previsti, non aveva anche fornito il combustibile.

III) Violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifeste.

In subordine, nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere che la tabella 2 - colonna 1 dell’art. 17.2 a) del bando imponga un fatturato in servizi di gestione, conduzione e manutenzione di impianti di climatizzazione invernale necessariamente comprendente anche la fornitura del combustibile da parte del medesimo concorrente, unitamente ai provvedimenti impugnati, si impugna anche la legge di gara in parte qua, per i medesimi vizi di illegittimità.

IV) Violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per violazione dell’autovincolo procedimentale e della par condicio , dell’imparzialità e della trasparenza.

Si impugnano i chiarimenti con cui C, in risposta a quesiti degli operatori, ha asserito che il fatturato specifico di cui alla tabella 2 - colonna 1 del bando avrebbe dovuto necessariamente consistere nello svolgimento dei servizi previsti con fornitura dei combustibili da parte del concorrente.

In particolare, il riferimento va alla risposta al quesito n. 15, richiamata nel provvedimento di esclusione, con il quale C ha dichiarato: “Non può essere utilizzato il fatturato relativo a servizi di manutenzione degli impianti meccanici/climatizzazione prestati dal fornitore ove la fornitura dei combustibili sia a carico della committente” .

Tale risposta rinviava inoltre al chiarimento n. 5 con il quale C, dopo aver affermato (sempre con riferimento al requisito in questione, sub tabella 2 - colonna 1 cit.) che “non può essere ammesso il fatturato per il solo combustibile” , ha comunque aggiunto: “Il fatturato richiesto per il suddetto requisito è riferito al fatturato del combustibile e delle attività di gestione, conduzione e manutenzione degli Impianti di Climatizzazione Invernale che congiuntamente, e non separatamente, afferiscono al medesimo contratto/servizio (ad es. Servizio Energia come definito dall’art. 1, comma 1, lettera p) del DPR 412/93 e dal D.Lgs. 115/2008 Allegato II e s.m.i.)” .

Alla risposta n. 5 rinviavano i successivi chiarimenti n. 9, 19 e 51;
infine anche il chiarimento n. 11 aveva simile tenore.

Si assume che i chiarimenti impugnati, nell’avere ristretto il requisito di fatturato ai soli servizi svolti necessariamente anche con la fornitura dei combustibili da parte del concorrente, si porrebbero in contrasto, oltre che con la legge, altresì con la stessa lex specialis di gara, introducendo una modifica essenziale delle condizioni di partecipazione e, perciò, alterando la par condicio e la concorrenza.

Nell’ipotesi in cui si ritenesse, invece, che il bando avesse previsto il suddetto requisito di fatturato specifico di cui alla tabella 2 - colonna 1 cit., negli stessi termini indicati dai chiarimenti, gli stessi chiarimenti sarebbero illegittimi al pari della legge di gara, come precisato nel motivo sub III.

V) Violazione del principio del favor partecipationis .

Vi sarebbe, quanto meno, un’oggettiva incertezza sulla portata del requisito contestato.

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, in presenza di clausole della lex specialis di incerta interpretazione, in ossequio al fondamentale principio del favor partecipationis ed a quello dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale, deve senz’altro prevalere l’interpretazione che favorisce la più larga partecipazione, nella specie quella sostenuta da T.

VI) Violazione dell’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011. Violazione del capitolo 1, pag. 7, del disciplinare. Eccesso di potere per contraddittorietà, ingiustizia, illogicità e irragionevolezza manifeste.

Sarebbe stato violato l’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011 - cosiddetto Statuto delle imprese-, il quale prevede che, in caso di micro, piccole e medie imprese, la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal Codice siano richiesti solo all’impresa aggiudicataria.

T aveva dichiarato in gara di rientrare “tra le Micro, Piccole e Medie Imprese secondo i parametri fissati dalla raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003” ;
tale circostanza di fatto è pacifica e non contestata.

Ciononostante alla ricorrente, benché non aggiudicataria, è stato chiesto di comprovare il possesso dei requisiti.

In questo caso specifico il disciplinare (capitolo 6.3) ha richiamato la suddetta norma, tuttavia aggiungendo che, in caso di partecipazione di PMI in forma associata, la stessa sarebbe stata sottoposta unitamente all’intera compagine alle verifiche di cui all’art. 48, comma 2, del d.lgs n 163/2006.

Tale deroga alla norma speciale di favore, introdotta da C, sarebbe illegittima, per contrasto con il citato art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011 ed anche con quanto previsto dal capitolo 1 del medesimo disciplinare, che, a pag. 7, chiariva che, “(..) al fine di incentivare la partecipazione in forma associata alla gara degli operatori economici del mercato di riferimento e, conseguentemente, di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese di settore potenzialmente interessate, nella presenta gara viene incentivata la partecipazione di RTI…” .

VII) Violazione dell’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011. Violazione dal capitolo 1, pag. 7, del disciplinare. Eccesso di potere per contraddittorietà, ingiustizia, illogicità e irragionevolezza manifeste.

In ogni caso C non avrebbe avuto comunque titolo per procedere all’escussione della cauzione ed alla segnalazione ad Anac.

Tali sanzioni esulavano infatti dal perimetro applicativo dello Statuto delle Imprese e, in particolare, dal citato art. 1, comma 4, e d’altronde le norme sanzionatorie sono di stretta interpretazione e non ammettono, pertanto, applicazioni analogiche o interpretazioni estensive.

Lo stesso disciplinare (capitolo 6.3, pag. 98 cit.), nell’assoggettare alle “verifiche” di cui all’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 la PMI seconda classificata partecipante in RTI, limitava tale richiamo alla suindicata disposizione, nella parte in cui faceva riferimento alle “verifiche” da esso previste, e dunque solo alla comprova dei requisiti, e non anche al triplice meccanismo sanzionatorio ivi previsto in caso di mancata comprova: esclusione , escussione della cauzione e segnalazione ad Anac.

Pertanto l’escussione della cauzione e la segnalazione ad Anac sarebbero in contrasto, oltre che con la legge, anche con la stessa lex specialis .

Ove invece la suddetta norma del disciplinare si dovesse interpretare nel senso di estendere alla PMI in RTI seconda classificata anche il triplice meccanismo sanzionatorio, essa sarebbe illegittima per i vizi su riportati.

VIII) Violazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del capitolo 3.1, lett. f), pag. 23, del disciplinare. Violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità. Eccesso di potere per ingiustizia e illogicità manifeste, contraddittorietà.

In ulteriore subordine si assume che l’escussione della cauzione non poteva, comunque, essere disposta.

L’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 prevede che la cauzione provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” , ma il “fatto” in questione rileverebbe solo in quanto riferito all’affidatario, ossia al soggetto aggiudicatario della gara, in quanto, se il concorrente non si è aggiudicato l’appalto, non vi sarebbe alcun rischio di danno per l’interesse pubblico da prevenire e, dunque, non vi sarebbe ragione per escutere la cauzione in capo a tale soggetto.

Se è vero che l’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva la richiesta di comprova in capo anche al secondo classificato, oltre che all’aggiudicatario, facendo poi un generico rinvio alle sanzioni del precedente comma 1, fra le quali figurava anche l’escussione della cauzione, tuttavia non si può prescindere dal citato art. 75, comma 6, per cui la lettura congiunta delle due diposizioni porterebbe necessariamente a concludere che il concorrente non aggiudicatario, escluso per ritenuta mancata comprova dei requisiti, non possa subire anche la sanzione dell’escussione della cauzione.

Tale lettura risulterebbe seguita da C nel capitolo 3.1, lett. f), pag. 23, del disciplinare, laddove si legge: “La cauzione provvisoria opera e viene escussa per la mancata stipula della convenzione per fatto del concorrente e verrà altresì escussa, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, nel caso in cui il concorrente stesso non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel Bando di gara, e nel caso di dichiarazioni mendaci” .

Il riferimento allo “stesso” concorrente aggiudicatario (ossia quello a cui riferire la “mancata stipula”) confermerebbe che, in base alla stessa lex specialis , l’escussione per la ritenuta mancata comprova del requisiti potesse coinvolgere il solo aggiudicatario.

Tuttavia, nel provvedimento di esclusione C non ha citato tale previsione, bensì quella di cui al capitolo 6.3, pag. 98 del disciplinare, laddove è stato richiamato l’art. 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, con la precisazione che essa avrebbe richiesto la comprova anche al secondo classificato e così aggiungendo: “Qualora (..) il possesso dei requisiti non risulti confermato (..) si procederà all’esclusione dalla gara del concorrente, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità (..)” .

L’interpretazione di tale previsione del disciplinare fatta propria da C nel provvedimento di esclusione si porrebbe in contrasto, oltre che con la legge e i principi riportati in epigrafe, anche con la stessa lex specialis , e segnatamente con il citato capitolo 3.1, lett. f), pag. 23, del disciplinare.

Nell’ipotesi in cui anche il capitolo 3.1, lett. f), pag. 23, citato dovesse interpretarsi nel medesimo senso del capitolo 6.3, pag. 98, fatto proprio da C nel provvedimento di esclusione, esso sarebbe illegittimo per i medesimi vizi.

IX) Eccesso di potere per contraddittorietà, ingiustizia, illogicità e irragionevolezza manifeste.

C ha deciso di non escludere il RTI dal lotto, in quanto non più interessato all’aggiudicazione e all’affidamento del servizio, essendo risultato quinto.

Tuttavia anche in relazione al lotto 1 il RTI non è risultato aggiudicatario, per cui sarebbe illegittima, per eccesso di potere, per contraddittorietà ed illogicità, la sanzione dell’escussione della cauzione disposta da C per tale lotto.

Si è costituita in giudizio l’intimata C, la quale ha successivamente depositato documentazione ed un’articolata memoria di controdeduzioni alle censure di parte ricorrente.

Nella pubblica udienza del 3 luglio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1 - Con il ricorso in esame T Bergamo S.p.A. impugna l’esclusione del raggruppamento con SOF S.p.A. e Natuna S.p.A., di cui era mandante, dal lotto 1 della gara, a procedura aperta, per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni sanitarie, edizione 2- ID 1379, indetta da C S.p.A. con bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. S-149 del 6 agosto 2014 e sulla G.U.R.I. n. 89 del 6 agosto 2014, nonché il conseguente provvedimento di escussione della garanzia provvisoria e la segnalazione all’Anac ai sensi dell’art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini del suo inserimento nel casellario informatico.

1.1 - Deve preliminarmente precisarsi che la ricorrente ha espressamente esplicitato l’interesse fatto valere in questa sede, rappresentato dal nocumento determinato dagli atti conseguenti all’esclusione, che si è appena visto essere pure qui gravati.

1.2 - Pertanto il ricorso è ammissibile, anche se non contiene l’impugnazione dell’aggiudicazione dell’appalto in favore del soggetto primo classificato, atteso che tale provvedimento non influisce minimamente sull’esclusione disposta nei suoi riguardi e ancor più sull’escussione della fidejussione e sulla segnalazione all’Anac.

2 - L’esclusione è stata disposta per la ritenuta assenza, in capo al citato Raggruppamento e, in particolare, alla ricorrente, del requisito di capacità economico-finanziaria, con particolare riferimento al fatturato specifico di cui al punto 17.2, lett. a, tabella 2, colonna 1, del bando, concernente il servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale, comprensivo della fornitura dei relativi combustibili da riscaldamento/energia termica necessari per lo svolgimento di tale attività.

2.1 - Le contestazioni mosse in ricorso attengono a molteplici profili: a) la corretta individuazione dei servizi analoghi rispetto ai quali era richiesto il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria e la riconducibilità o meno agli stessi di quelli fatti valere dalla ricorrente;
b) la legittimità o meno della sottoposizione del RTI avente la ricorrente quale mandante a verifica del possesso dei requisiti, benché la stessa si fosse dichiarata, in sede di partecipazione, PMI e tale RTI non risultasse aggiudicatario provvisorio del lotto 1 della gara;
c) la possibilità o meno, per la centrale di committenza, di comminare le sanzioni accessorie – escussione della fidejussione e segnalazione all’Anac – nonostante tale RTI, escluso a seguito dell’accertata assenza del requisito de quo , non fosse aggiudicatario.

2.2 - Occorre in primo luogo individuare in modo chiaro il preciso oggetto dell’appalto di che trattasi ed i requisiti prescritti dalla lex specialis di gara in capo ai soggetti partecipanti, per comprendere se l’operato assunto concretamente da C sia conforme a quest’ultima, nonché alle norme primarie applicabili, e, in caso affermativo, se la stessa lex specialis , oggetto di puntuale impugnazione, sia o meno legittima.

3 - In proposito deve precisarsi che la gara de qua ha ad oggetto l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie.

3.1 - Il Capitolato tecnico, al paragrafo 3, ha meglio chiarito tale oggetto, individuandolo in un “multiservizio tecnologico che prevede le attività di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici, delle strutture edili e delle relative componenti, la fornitura dei vettori energetici, termico ed elettrico, e la realizzazione di interventi di riqualificazione e di efficientamento energetico del sistema edificio-impianto” .

I servizi energetici con efficientamento risultano, a loro volta, suddivisi in: servizio energia con efficientamento così come definito dall’art. 1, comma 1, lettera p), del d.P.R. n. 412/1993 e dal d.lgs. 115/2008 - Allegato II e s.m.i., e servizio elettrico con efficientamento. Essi includono anche la fornitura di energia.

Nell’oggetto dell’appalto sono altresì ricompresi, in particolare, altri servizi tecnologici ed edile, servizi di energy management riferiti agli interventi di riqualificazione energetica dei servizi energetici con efficientamento e servizi di governo trasversali a tutti i servizi.

3.2 - Come risulta evidente, si tratta di un “contratto misto”, che cioè prevede nel suo oggetto, oltre a veri e propri servizi, altresì la fornitura.

Esso, in applicazione dell’art. 14 del d.lgs n. 163/2006, ratione temporis applicabile, si qualifica quale appalto pubblico di servizi, atteso il carattere accessorio della fornitura rispetto ai servizi, che risultano invece prevalenti.

3.3 - Deve tuttavia precisarsi che, in base al successivo art. 15 del medesimo d.lgs, all’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, si richiede il possesso dei “requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto” .

3.4 - Quindi in altre parole, pur qualificandosi l’appalto de quo quale di servizi, risulta legittima e doverosa, da parte della stazione appaltante, la prescrizione del possesso dei requisiti anche con riguardo alla fornitura, rientrante comunque nel suo oggetto.

4 - Per quanto concerne i requisiti di capacità economico-finanziaria, il bando di gara, al paragrafo 17.2, ha richiesto a ciascun concorrente di “aver realizzato, complessivamente negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di [sua] pubblicazione …, un fatturato specifico per servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto non inferiore a quello indicato, relativamente a ciascun lotto, nella … tabella 1” , rinviando, quanto alla definizione dei servizi analoghi, al capitolo 1 del disciplinare di gara.

In quest’ultimo si è precisato che essi sono: gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale e di quelli termici integrati alla climatizzazione invernale atti alla produzione di fluidi caldi (impianti di produzione acqua calda sanitaria, acqua surriscaldata e vapore e impianto idrico sanitario) comprensivo dei relativi combustibili da riscaldamento/energia termica necessari per lo svolgimento di tale attività;
fornitura di combustibili da riscaldamento/energia termica;
gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale;
gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di produzione acqua calda sanitaria, acqua surriscaldata e vapore;
gestione, conduzione e manutenzione dell’impianto idrico sanitario, fornitura di energia elettrica;
gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione estiva;
gestione, conduzione e manutenzione degli impianti elettrici;
interventi di riqualificazione energetica;
gestione, conduzione e manutenzione degli impianti antincendio;
gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di trasporto verticale ed orizzontale;
gestione delle strutture edili e dei relativi complementi;
servizi di governo;
diagnosi e certificazione energetica;
costituzione del sistema di controllo e monitoraggio.

4.1 - Il bando ha ulteriormente richiesto un più specifico fatturato, così come riportato alla tabella 2, con riguardo alla gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale comprensivo dei relativi combustibili da riscaldamento/energia termica necessari per lo svolgimento di tale attività (colonna 1), nonché alla gestione, conduzione e manutenzione degli impianti elettrici (colonna 2), che, come si è visto in precedenza, rappresentano le due componenti dei servizi energetici con efficientamento, oggetto dell’appalto de quo , così come rappresentati nel capitolato tecnico.

4.2 - La portata della prescrizione è inequivocabile nel senso di richiedere, per quanto qui interessa, con specifico riguardo ai servizi indicati nella colonna 1 della tabella 2, il fatturato comprendente anche la fornitura dell’energia.

4.3 - Nei chiarimenti resi in corso di gara C ha precisato in modo ancora più esplicito che i servizi analoghi da far valere dovessero essere necessariamente comprensivi della fornitura dei combustibili/energia termica.

4.4 - Inoltre il disciplinare di gara, al paragrafo 3.2, ha previsto, che, in caso di partecipazione a più lotti, il requisito dovesse essere posseduto in misura almeno pari alla somma di quanto richiesto per la partecipazione ai singoli lotti.

4.5 - Il Raggruppamento di cui era mandante l’odierna ricorrente pacificamente non possedeva il requisito di capacità-economico finanziaria di cui alla tabella 2-colonna 1 del bando, sopra esplicitato, per i tre lotti ai quali ha partecipato.

4.6 - Ne deriva che l’esclusione è stata disposta in applicazione della lex specialis , appena illustrata.

5 - Il bando è, a sua volta, legittimo, essendo conforme all’art. 41 del d.lgs n. 163/2006, il quale stabilisce: “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: … c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.” .

5.1 - In particolare, la prescrizione di lex specialis in esame non può ritenersi contrastante con la disposizione richiamata e con i principi di favor partecipationis e di massima partecipazione, atteso che il citato art. 41 non può che essere letto ed interpretato in relazione all’oggetto dell’appalto, il quale in questo specifico caso è evidentemente misto (servizi e fornitura), perciò in combinato disposto con il su menzionato art. 15 del d.lgs n. 163/2006, che prescrive appunto il possesso dei requisiti con riguardo a ciascun aspetto dell’oggetto dell’appalto misto.

Si è in precedenza ampiamente illustrato l’oggetto dell’appalto de quo. Con specifico riguardo al servizio di energia con efficientamento la componente della fornitura di energia rappresenta un elemento essenziale, dal quale correttamente C, sin dall’elaborazione della legge di gara, non ha prescisso.

5.2 - La richiesta di fatturato riferito anche alla fornitura di energia risulta conforme anche al principio di proporzionalità, obbedendo alla necessità, per la centrale di committenza, di assicurarsi che il soggetto concorrente sia poi effettivamente capace di garantire in concreto l’articolato servizio, in caso di aggiudicazione.

6 - Va poi evidenziato, sotto altro profilo, che la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti è legittima, essendo ciò espressamente previsto dall’art. 48, comma 2, del d.lgs n. 163/2006, il quale appunto fa riferimento, oltre che al soggetto aggiudicatario, altresì a quello che segue in graduatoria, come nella specie il RTI di cui la ricorrente era componente, posizionatosi proprio secondo in relazione al lotto 1.

6.1 - Tale disposizione normativa viene espressamente richiamata e pedissequamente ricalcata nel paragrafo 6.3.2 del disciplinare di gara, a pag. 98.

7 - Né può ritenersi ostativo a tale controllo l’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011 - cosiddetto Statuto delle imprese, invocato dalla ricorrente.

7.1 - Deve dirsi che in effetti quest’ultima disposizione, nel caso di micro, piccole e medie imprese, impone di regola alla pubblica amministrazione ed alle autorità competenti di chiedere “solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” .

7.2 - La ricorrente ha dichiarato di essere una PMI, per cui, secondo la prospettazione fornita in ricorso, non avrebbe dovuto subire il controllo del possesso dei requisiti, essendosi posizionata solo seconda e non essendo, perciò, aggiudicataria.

7.3 - Va al riguardo richiamato il disciplinare di gara, il quale, al paragrafo 3.2.2 (pag. 98) ha così previsto: “Si specifica che – in virtù di quanto previsto dal comma 4 dell’art.13 della L. 11 novembre 2011 n.180 - la C non procederà ad effettuare le verifiche di cui all’art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 nel caso in cui il Concorrente secondo in graduatoria rientri tra le Micro, Piccole e Medie Imprese secondo i parametri fissati dalla raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003.

Qualora la Micro, Piccola e Media Impresa partecipi alla gara in forma associata, la stessa verrà sottoposta, unitamente all’intera compagine, alle verifiche di cui all’art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i..” .

Quindi l’operatività della su menzionata norma è stata limitata alla sola ipotesi in cui la PMI abbia partecipato in proprio (e da sola) alla gara, ma non anche, come nella fattispecie, allorché essa abbia partecipato alla procedura selettiva con altre imprese non PMI: in tale seconda ipotesi è previsto che la PMI sia necessariamente sottoposta, unitamente all’intera compagine, alle verifiche di cui al citato art. 48, comma 2, del d.lgs n. 163/2006.

7.4 - Tale previsione non appare affatto illogica, atteso che, grazie alla partecipazione in forma associata, alla PMI non si richiedono più requisiti abnormi, per cui non si giustifica il particolare trattamento di favor altrimenti stabilito al fine di garantire la massima partecipazione.

8 - Precisato che legittimamente C ha sottoposto il RTI di cui la ricorrente era parte alla verifica del possesso dei requisiti e, riscontratane l’assenza con specifico riguardo a quello di capacità economico-finanziaria su esaminato, lo ha altrettanto legittimamente escluso, occorre vagliare la correttezza o meno del suo operato con riguardo agli atti conseguenti adottati, vale a dire all’escussione della fidejussione ed alla segnalazione all’Anac.

9 - Per quanto concerne l’impugnazione di quest’ultima il ricorso deve dichiararsi inammissibile, atteso che essa si configura quale atto prodromico ed endoprocedimentale, come tale privo di portata lesiva.

10 - Resta da vagliare la legittimità o meno dell’escussione della garanzia provvisoria.

10.1 - In proposito il disciplinare di gara, sempre a pag. 98, dopo aver previsto il controllo del possesso dei requisiti rispetto al primo ed al secondo classificato, ha poi stabilito : “…qualora il possesso dei requisiti non risulti confermato dalla documentazione prodotta a comprova, si procederà all’esclusione dalla gara del concorrente, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs. n. 163/06 così come previsto dall’art. 48, comma 2 di detto Decreto.” .

Quindi, per espressa previsione della lex specialis di gara, la contestata escussione della fidejussione discende automaticamente dall’esclusione disposta per assenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria.

10.2 - La citata previsione del bando è, a sua volta, perfettamente conforme all’art. 48, commi 1 e 2, il quale prevede espressamente che, nel caso in cui il primo o il secondo in graduatoria non abbia fornito prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, la stazione appaltante disponga, oltre all’esclusione, l’escussione della cauzione provvisoria e provveda alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11.

10.3 - Il dato letterale della disposizione primaria appena citata è inequivocabile e non lascia, perciò, alcun margine interpretativo diverso dal carattere automatico di tale escussione rispetto all’esclusione de qua .

Al riguardo si rammenta che anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, dal cui orientamento non vi è ragione di discostarsi, con la decisione n. 5/2016, ha affermato: “L’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione…” .

10.4 - Ne consegue che l’escussione della fidejussione disposta nella specie è legittima.

11 - Non vale in contrario invocare l’art. 75 del d.lgs n. 163/2006, nel quale viene indicata la funzione assolta dalla cauzione provvisoria, che è quella di garantire la stazione appaltante in caso di mancata sottoscrizione del contratto per causa del concorrente.

La finalità dell’istituto è, perciò, quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

11.1 - In questo caso la ricorrente ha dichiarato di possedere un fatturato specifico per servizi analogo, che si è accertato essere invece inferiore.

12 - In conclusione il ricorso in parte è infondato e da respingere e in parte va dichiarato inammissibile.

13 - Per quanto concerne le spese di giudizio, in ragione della peculiarità della controversia, se ne può disporre la compensazione integrale tra le parti.