Pubblicato il 23/11/2017

N. 05539/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03157/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3157 del 2017, proposto da:
Consorzio Sinergie a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L T, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via Toledo, n. 323;

contro

Comune di Calvi Risorta - non costituito in giudizio;

avverso

l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Calvi Risorta in ordine alla istanza del 26 ottobre 2016 di sottoscrizione del contratto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 31 e 117 c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 la dott.ssa R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio Sinergie a r.l. espone in fatto di essere affidatario del servizio di igiene urbana per il Comune di Calvi Risorta per gli anni 2015/2020, giusta determina di aggiudicazione definitiva n. 218 del 14 ottobre 2015, e di svolgere detto servizio dal 1° dicembre 2015, come da passaggio di cantiere effettuato il 27 novembre 2015.

Riferisce che, tuttavia, all’attualità, e cioè ad oltre un anno ed otte mesi di distanza, la stazione appaltante, nonostante in possesso di tutta la documentazione necessaria, non ha ancora convocato esso Consorzio per la sottoscrizione del contratto di servizio.

Aggiunge di avere formalizzato l’istanza di sottoscrizione del contratto, diffidando il Comune di Calvi Risorta ad una celere convocazione, con nota pec prot. n. 813/br del 26 ottobre 2016 e, in mancanza di riscontro da parte del citato Comune, di averlo nuovamente diffidato con nota pec prot. n. 281/is del 3 aprile 2017.

A fronte del comportamento inerte del Comune di Calvi Risorta il Consorzio Sinergie a r.l. ha proposto il presente ricorso, ritualmente notificato a mezzo pec il 21 luglio 2017 e depositato il 26 luglio 2017, avverso e per l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dal citato Comune in ordine alla suddetta istanza di sottoscrizione del contratto datata 26 ottobre 2016, nonché per l'accertamento del conseguente obbligo di provvedere entro il termine di trenta giorni e per la nomina di un Commissario ad acta per il caso di inerzia serbata dall'amministrazione comunale oltre il termine per l'adempimento spontaneo; ha chiesto inoltre il risarcimento del danno ingiusto, subito e subendo da esso ricorrente a causa della ritardata conclusione della procedura.

Parte ricorrente ha altresì proposto istanza cautelare.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: violazione e falsa applicazione di legge (artt. 2 e ss. della l. n. 241/90 in relazione all’art.11 del d.lgs. n. 163/2006, art. 97 Cost.), eccesso di potere, violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione, illogicità ovvero irragionevolezza manifesta in quanto l’amministrazione comunale intimata non si sarebbe espressa nel termine del 25 novembre 2016 sull’istanza di convocazione per la sottoscrizione del contratto presentata da esso Consorzio in data 26 ottobre 2016.

Il Comune di Calvi Risorta, benché ritualmente intimato, non si è costituito a resistere in giudizio.

Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2017 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il Collegio deve innanzitutto rilevare che, a fronte della immediata fissazione della camera di consiglio secondo l’ordinario rito del “silenzio”, l’istanza cautelare resta assorbita dalla pronuncia in questa sede adottata.

L’azione avverso il silenzio è ammissibile e fondata e va accolta nei sensi e nei limiti di quanto di seguito evidenziato.

Premesso che l’azione avverso il silenzio è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo, il problema dell’ammissibilità del ricorso si pone in questa sede per la peculiarità del fatto che l’inerzia della pubblica amministrazione si è manifestata nello iato temporale che intercorre tra l’aggiudicazione della gara, che rappresenta il momento conclusivo della procedura di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, non ancora intervenuta, che segna il sorgere delle posizioni privatistiche delle controparti.

Al riguardo il Collegio intende uniformarsi all’orientamento giurisprudenziale secondo cui lo iato temporale intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva, momento conclusivo, come detto, della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, momento iniziale del rapporto negoziale tra la stazione appaltante ed il contraente scelto, è stato tradizionalmente considerato una “zona grigia” in cui le posizioni giuridiche soggettive assumono una natura al limite tra l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo.

A tale segmento temporale, tuttavia, il d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici applicabile