Pubblicato il 21/01/2019

N. 00076/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01478/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1478 del 2018, proposto da
A M, M C S, rappresentati e difesi dagli avvocati B R N, F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C D, C Z, E Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio E Z in Venezia, Cannaregio 23;

nei confronti

Ulss 7 Pedemontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Calgaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Zambelli in Mestre, via Cavallotti n. 22;
Comune di Breganze, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Vicenza, Farmacia Sartori Ai Due Gigli S.n.c. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del Decreto 13.11.2018 n. 82, comunicato in data 15.11.2018, con cui il Direttore della Direzione Farmaceutico-Protesica-Dispositivi Medici della Regione del Veneto ha dichiarato la decadenza della candidatura n. 001852-15-12-2012-050 in forma associata dei dottori A M e M C S dai benefici derivanti dal proprio decreto n. 26/2018, ovvero dalla assegnazione della sede farmaceutica n. 3 del Comune di Breganze – Azienda Ulss n. 7 “Pedemontana”, nonché, ma soltanto in via subordinata, dell'articolo 2 e dell'articolo 5 del bando di concorso pubblico straordinario approvato dalla Regione del Veneto con delibera di Giunta Regionale 6.11.2012 n. 2199;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione del Veneto e di Ulss 7 Pedemontana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2019 il dott. C R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli attuali ricorrenti - dottori A M quale referente e M C S quale associato - hanno partecipato in forma associata al secondo interpello del concorso pubblico regionale straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione indetto in attuazione dell’art. 11, III comma del DL n. 1/2012, risultando assegnatari della sede farmaceutica n. 3 del Comune di Breganze.

Sennonchè, a seguito di un esposto con cui veniva rappresentata la carenza, in capo alla dott.ssa M C S, del requisito previsto dall’art. 2, punto 6 del bando per l’ammissione al concorso (“ non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni ”), la Regione – riscontrato che la dott.ssa M C S era stata socia della s.n.c. “Farmacia Chimica Marchetto Paolo &
C.”, società che nei 10 anni antecedenti la presentazione della domanda di partecipazione al concorso aveva ceduto la farmacia ad un soggetto terzo - comunicava dapprima l’avvio del procedimento di decadenza dell’assegnazione in questione sul presupposto, appunto, della norma contenuta nell’art. 2 del bando che riproduceva, in buona sostanza, la disposizione di cui all’art. 12, IV comma della legge 2.4.1968 n. 475 (“ Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia….non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento ”) e, poi, dichiarava la decadenza dell’assegnazione stessa.

Avversavano tale determinazione gli interessati rilevando, preliminarmente, la violazione degli artt. 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990 e, comunque, osservando nel merito che la norma escludente si riferiva ai “farmacisti” persone fisiche che, titolari dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia, avevano ceduto l’autorizzazione a soggetti terzi entro il precedente decennio: nel caso di specie, invece, l’autorizzazione era stata rilasciata alla società “Farmacia Chimica Marchetto Paolo &
C.”, che poi l’aveva ceduta (entro il precedente decennio);
in via subordinata, peraltro, i ricorrenti impugnavano la predetta prescrizione escludente che, inserita nel bando, non era tuttavia indicata dalla legge quale motivo di non ammissione al concorso straordinario.

Resistevano in giudizio la Regione Veneto e l’ASL 7 Pedemontana opponendo l’infondatezza del proposto gravame, del quale chiedevano la reiezione.

La causa è passata in decisione all’udienza camerale del 16 gennaio 2019.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1.- Quanto alla dedotta violazione degli artt 10/10-bis della legge n. 241/1990 per asserito, omesso esame delle osservazioni proposte e per difetto di motivazione sulle stesse, è sufficiente rilevare che, a fronte di controdeduzioni procedimentali dell'interessato, il provvedimento a questo sfavorevole può legittimamente fondarsi su di una motivazione sintetica, non essendo richiesta una loro analitica contestazione: è consolidato, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’obbligo procedimentale dell’Amministrazione inerente al contraddittorio partecipativo non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dagli interessati, essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione della PA alle deduzioni difensive del privato (cfr., da ultimo, CdS, IV, 30.10.2018 n. 6173), cosa che nel caso di specie emerge agevolmente dalla lettura del provvedimento di decadenza ove, nel respingere la tesi dei ricorrenti (secondo cui titolare dell’autorizzazione all’esercizio della “Farmacia Chimica Marchetto Paolo &
C.” ceduta entro il precedente decennio era non già la dott.ssa M C S, ma la predetta società), la Regione aveva ritenuto “ opponibile alla dr.ssa M. Cristina Salvi la posizione di socio nella società Farmacia chimica Marchetto Paolo &
C. Snc ” richiamando il “ principio di ragionevolezza e parità di trattamento,….la propria posizione già assunta in caso analogo ” nel quale, appunto, l’art.12, IV comma della legge 475/68 era stato ritenuto applicabile “ ai soci di società titolare di farmacia che ha ceduto l’intera azienda a soggetto terzo ”, nonché “ l’orientamento espresso dal Ministero della Salute ” con il parere 27.1.2014.

2.- Nel merito, i ricorrenti affermano che l’applicabilità dell’articolo 12, IV comma della Legge n. 475/1968, riprodotto nel bando (alla stregua del quale il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non può concorrere alla assegnazione di un’altra farmacia se non siano decorsi almeno dieci anni dall’atto del trasferimento), anche ai soci di società titolare di farmacia che abbia ceduto tale titolarità a un terzo viola la distinzione fissata dagli articoli 2266 e 2292 del Codice Civile relativi alla soggettività societaria della società di persone, com’era la “Farmacia chimica Marchetti Paolo e C. s.n.c.”: la titolarità della farmacia trasferita non era infatti riferibile ai soci, bensì alla società, quale autonomo soggetto di diritto, pur non dotato di personalità giuridica.

La tesi non può essere condivisa.

L’osservazione che, nell'ambito degli esercizi farmaceutici, le società di persone conservano una propria soggettività giuridica, distinta da quella dei soci, tale da radicare in esse la titolarità dei derivanti rapporti giuridici e la configurazione di un proprio distinto patrimonio, con la conseguenza che la "titolarità" della (autorizzazione ad esercitare la) farmacia spetta alla società e non ai singoli soci (che hanno soltanto delle “quote”) è corretta, ma deve essere temperata con le norme che governano i concorsi in subjecta materia , onde non ledere il principio della par condicio .

Dispone invero la legge n. 362/1991 – la legge n. 124/2017 che ha rivisitato il settore ammettendo, tra l’altro, l’ingresso di società di capitale nella titolarità dell’esercizio della farmacia privata e consentendo, altresì, che la direzione della farmacia gestita da una società sia affidata anche ad un farmacista che non sia socio non rileva nella presente vicenda - che la titolarità dell'esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata (art. 7), che la partecipazione a tali società è incompatibile con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia (art. 8, I comma, lett. “b”) e che, nel caso di sospensione del socio direttore responsabile, la direzione della farmacia gestita da una società viene affidata ad un altro dei soci (art. 8, III comma).

Ne consegue che già nell'ambito della normativa regolante il riordino del settore farmaceutico non è ravvisabile una discrasia fra la titolarità di farmacie esercitate in forma individuale e quella inerente le farmacie esercitate in forma collettiva, la cui direzione compete ad uno dei soci con possibilità di avvicendamento degli stessi.

Deve inoltre considerarsi che nelle società di persone (ad eccezione delle società in accomandita semplice), come tali sfornite di personalità giuridica, sussiste la responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali (art. 2291, I comma c.c.), il che comporta per ciascun socio, in termini giuridici di dover rispondere dell'adempimento “ con tutti i suoi beni presenti e futuri ” (art. 2740 c.c.), e in termini economici di sopportare un rischio di impresa non limitato al denaro o ai beni conferiti, a ciò corrispondendo l'attribuzione ex lege (artt. 2257 e 2258 c.c.) del potere di amministrare e di concorrere nella direzione dell'impresa sociale.

Le connotazioni che precedono si attagliano in particolare alla società in nome collettivo, ove non è ammessa alcuna eccezione (art. 2291, II comma c.c.): nell'ambito di tale tipo di società (la “Farmacia Chimica Marchetto Paolo &
C.” era appunto una s.n.c.) la ricorrente ha esercitato in qualità di socia l'attività farmaceutica con le prerogative e le responsabilità derivanti dall'applicazione delle surriferite norme, assumendo il potere di amministrazione ordinaria e straordinaria, nonché la rappresentanza disgiuntiva della società farmaceutica (cfr. l’atto costitutivo: doc. 5 dei ricorrenti).

Dunque, anche per un profilo civilistico non sussistono valide ragioni per discriminare la titolarità di una farmacia operante quale impresa individuale e quella di una farmacia organizzata in impresa collettiva, esercitata nelle forme di società di persone ed in particolare nelle forme di società in nome collettivo, al cui interno deve ritenersi che ciascun socio sia compartecipe alla titolarità dell'esercizio farmaceutico.

3.- Con un un ulteriore motivo (proposto in via subordinata, nel caso che il collegio avesse ritenuto – come ha ritenuto – che l’art 12, IV comma della legge 475/68 si applica anche ai soci di società titolari di farmacia che hanno trasferito la farmacia) i ricorrenti hanno censurato, siccome asseritamente illegittimi per violazione dell’art. 11 del DL n. 1 del 2012, gli art. 2 e 5 del bando di concorso nella parte in cui prevedono come requisito di ammissione al concorso di “ non aver ceduto la farmacia negli ultimi 10 anni ”.

Anche tale motivo non ha pregio.

L’art. 11, IV comma del DL n. 1/2012, in attuazione del quale la Regione ha indetto in concorso per l'assegnazione di sedi farmaceutiche di cui si controverte, prevede una norma di chiusura stabilendosi che ad esso “ si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni vigenti sui concorsi per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti, nonché le disposizioni del presente articolo ”.

Ebbene, la regola generale prevista dall’art. 12, IV comma della legge n. 475 del 1968, che sancisce il divieto in capo al farmacista che abbia ceduto la propria farmacia di concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia prima del decorso di dieci anni dall'atto del trasferimento, è pienamente compatibile – in quanto non contrastante, ma meramente integrativa e, altresì, rispondente all’obiettivo di contemperare due esigenze apparentemente contrapposte: quella connessa alla “tutela della salute” (che giustifica la regolazione pubblica del settore attraverso l’adozione di atti di programmazione diretti ad assicurare una efficace distribuzione della rete farmaceutica sul territorio e la professionalizzazione della titolarità delle farmacie) e quella di tutela degli interessi economico imprenditoriali di cui sono portatori coloro che gestiscono la farmacia (che spiega la progressiva applicazione a tale servizio di interesse economico generale dei principi di concorrenza e massima apertura del mercato, anche di derivazione europea: principi da ultimo confluiti nella citata, recente legge n. 124/2017 che ha aperto la gestione delle farmacie alle società di capitali) – con la disciplina inerente all’accesso al concorso stabilità dall’art. 11, IV comma del DL n. 1/2012.

4.- Per le suestese considerazioni, dunque, il ricorso va respinto, le spese potendo essere compensate tra le parti in ragione della peculiarità della materia oggetto di controversia.