TAR Bari, sez. I, sentenza 2019-06-20, n. 201900867

Pubblicato il 20/06/2019

N. 00867/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01123/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1123 del 2014, proposto da
Comune di Faeto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M P e R G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Bari, Via G. Amendola, 166/5

contro

Erg Eolica Faeto s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati S V, V C I, con domicilio eletto in Bari, Via Abate Eustasio, 5

per l’accertamento

del diritto a percepire il canone previsto dall’art. 4 della “ convenzione per lo studio, lo sviluppo e la realizzazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (eolica) ubicati nel territorio del Comune di Faeto (FG) denominato "Parco Eolico" in località Niola-Frassinella ”, stipulata in data 21 gennaio 2004, e per la condanna della società ERG Eolica Faeto s.r.l. al relativo pagamento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Erg Eolica Faeto s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2019 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso in riassunzione proposto a seguito della sentenza del Tribunale di Foggia del 13 novembre 2013, n. 290, con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione nella controversia riguardante l’opposizione della società ERG Eolica Faeto s.r.l. al decreto ingiuntivo emesso in data 6.6.2011 in favore del Comune di Faeto, l’Amministrazione comunale ha adìto questo Tribunale per ottenere l’accertamento del diritto a percepire dalla predetta società il canone (relativo a 9 mesi del 2009, a tutto il 2010 e al primo semestre 2011) previsto dall’art. 4 della “ convenzione per lo studio, lo sviluppo e la realizzazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (eolica) ubicati nel territorio del Comune di Faeto (FG) denominato "Parco Eolico" in località Niola-Frassinella ”, stipulata in data 21 gennaio 2004: e ciò al fine di ottenere la condanna della società intimata al relativo pagamento.

In sintesi, è accaduto che in data 21.11.2003 la società World Wind Energy Holding s.r.l. (per brevità W.W.E.H. s.r.l.) ha presentato al Comune di Faeto una domanda volta a realizzare un impianto eolico per la produzione di energia elettrica mediante l’installazione massima di 35 aereogeneratori.

Con deliberazione di Consiglio comunale n. 24 del 27.11.2003 è stato approvato lo schema di convenzione, quest’ultima stipulata, come si è sopra evidenziato, in data 21.1.2004 e nella quale sono stati fissati i rispettivi obblighi a carico delle parti sul fondamentale assunto che l’intesa fosse preordinata a garantire misure economiche di interesse pubblico, o comunque collettivo, dirette a compensare l’impatto sul territorio dell’infrastruttura.

Per quanto più interessa i fatti di causa, all’art. 4, lett. a) della convenzione la società W.W.E.H. s.r.l. si è impegnata a versare al Comune di Faeto un importo annuo minimo, indipendentemente dalla quantità di energia prodotta, pari ad €. 322.000,00, da corrispondere in due rate di pari importo entro e non oltre i mesi di febbraio e settembre di ciascun anno solare a decorrere dall’entrata in funzione dell’impianto.

Inoltre, la società si è impegnata a versare anche un’anticipazione sui canoni, pari ad €. 540.000,00 (cfr. art. 4, lett. b) della convenzione), importo da scalare, però, nei primi sei anni di esercizio dell’impianto mediante la decurtazione di €. 90.000,00 dal corrispettivo annuo riconosciuto all’Ente.

In data 19.10.2004 la società ha, poi, inoltrato una richiesta di integrazione della convenzione relativamente all’ubicazione degli aereogeneratori, e ciò a seguito dell’entrata in vigore delle linee guida per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia (deliberazione di Giunta regionale n. 131 del 2.3.2004), la cui applicazione ha comportato non solo una diversa dislocazione dei predetti aereogeneratori, ma anche e soprattutto la loro riduzione numerica dai 35 in origine previsti a 12. Con deliberazione di Consiglio comunale n. 32 del 12.11.2004 l’Amministrazione comunale ha recepito la proposta di modifica della convenzione.

In data 22.06.2006 è stata stipulata la cessione del ramo di azienda tra la W.W.E.H. s.r.l. e la EOS4 Faeto s.r.l., la quale con riferimento al progetto autorizzato dalla Regione Puglia con decreto dirigenziale n. 548 del 31.5.2006 (afferente a n. 12 aereogeneratori), ha confermato l’impegno e la disponibilità a sottoscrivere lo specifico atto di modifica e di integrazione della vigente convenzione. In più, la subentrante EOS4 Faeto s.r.l. avrebbe manifestato con nota del 21.3.2007 il proprio impegno a lasciare invariato l’importo del canone nella misura di €. 322.000,00.

Con deliberazione di Consiglio comunale n. 20 del 28.4.2007 il Consiglio Comunale di Faeto ha preso atto della cessione d’azienda e ha deliberato la modifica della convenzione approvata con la deliberazione consiliare n. 24/2003.

Successivamente, con nota del 3.9.2009 la ERG Eolica Faeto s.r.l. (questa la nuova denominazione della società approvata dall’assemblea dei soci di EOS4 Faeto s.r.l.), ha dichiarato che l’impianto in questione sarebbe entrato in esercizio in data 16.3.2009, con decorrenza dell’esercizio commerciale a partire dalla data 1.4.2009.

Ciò premesso, il Comune ricorrente ha dedotto che sin dall’entrata di esercizio dell’impianto eolico la società ERG si sarebbe resa inadempiente, omettendo di versare gli importi dovuti e, per tale motivo, in data 25.5.2011 l’Amministrazione comunale ha proposto ricorso per ingiunzione, deducendo di essere creditrice della somma di €. 522.000,00: vicenda che ha dato origine al giudizio di opposizione conclusosi con la pronuncia declinatoria della giurisdizione.

Nel ricorso introduttivo del presente giudizio il Comune ha stigmatizzato l’infruttuoso tentativo di amichevole composizione del dissidio insorto ed ha lamentato che le somme oggetto del credito azionato, quantunque mai contestate, non sarebbero state corrisposte nonostante le rassicurazioni trasfuse nelle note del 19.10.2004 e del 21.03.2007;
né a diverso esito avrebbero condotto le diffide trasmesse in data 8.10.2009, 20.11.2009, 11.10.2010 e 19.11.2010.

La tesi di fondo sostenuta dall’Amministrazione ricorrente è, quindi, che l’importo dei canoni pattuiti sarebbe fisso ed indipendente dalla riduzione numerica degli aerogeneratori.

Si è costituita in giudizio la società ERG Eolica Faeto s.r.l. (30.10.2014), eccependo la nullità dell’art. 4 della convenzione ed opponendosi alla domanda creditoria del Comune ricorrente per difetto di causa, illiquidità ed inesigibilità della pretesa fatta valere;
ha, comunque, contestato l’ammontare del credito oggetto del contendere, sostenendo che l’ipotetico importo annuo sarebbe, al più, pari ad €. 110.400,00 (anziché €. 322.000,00) e che, dunque, tenendo conto della detrazione annua di €. 90.000,00 per la restituzione frazionata dell’anticipazione corrisposta di €. 540.000,00, l’importo da versare si ridurrebbe ad €. 23.400,00.

Le parti hanno ribadito le rispettive argomentazioni nelle memorie conclusive (entrambe depositate in data 3.5.2019) e nelle repliche (entrambe depositate in data 15.5.2019), anche con riferimento alla sopravvenuta disposizione di cui all’art. 1, comma 953 della legge 145/2018;
l’Amministrazione ha, a tale fine, depositato (23.4.2019) una dichiarazione del responsabile dell’ufficio ragioneria del 19.4.2019 nella quale si è attestato che “ le somme di cui alla controversia Comune di Faeto C/ Erg Eolica sono state regolarmente iscritte nel bilancio dell’Ente voce di entrata cod. 03053009 quale canone a titolo di corrispettivo della convenzione rep. n. 656/2004 ”.

All’udienza pubblica del 5 giugno 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va esaminata l’eccezione di nullità dell’art. 4 della convenzione, opposta dalla società resistente limitatamente alla previsione in base alla quale “ successivamente al completamento della realizzazione ed all’entrata in esercizio del parco eolico ricadente su aree private, la società corrisponderà al Comune: (…) a) un importo annuo minimo, indipendente dalla quantità di energia prodotta, di euro 9.200,00 (…) per aerogeneratore installato, che sarà rivalutato annualmente in base all’indice Istat al 75%, per un complessivo di (35 aerogeneratori per euro 9.200 = totale ogni anno di euro 322.000,00) ”;
rilievo argomentato sul doppio assunto secondo cui:

a) non sarebbe ammissibile il rilascio di un atto concessorio diretto a regolare la realizzazione di un parco eolico che, nella specie, insisterebbe “ completamente su aree private ”;

b) a tutto concedere, il rilascio di simile atto concessorio non potrebbe essere “ subordinato al pagamento di un corrispettivo economico, fatto salvo il versamento degli oneri e diritti previsti dalla legge ” (cfr. pag. 9 della memoria conclusiva).

Tale eccezione è infondata per almeno tre ragioni.

In primo luogo, la predetta convenzione ha costituito attuazione della disciplina delineata dall’art. 1, comma 5 della legge 239/2004, secondo cui “ le regioni e gli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di nuove infrastrutture energetiche ovvero dal potenziamento o trasformazione di infrastrutture esistenti hanno diritto di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 ”: una disposizione che prefigura un accordo sostitutivo di provvedimento ai sensi dell’art. 11 della legge 241/1990, effettivamente realizzatosi tra le parti in conseguenza del procedimento avviato dalla società ricorrente con nota del 21.11.2003, trasfuso nella convenzione approvata con deliberazione di Consiglio comunale n. 24 del 27.11.2003 e successivamente sottoscritta in data 21.1.2004.

In seconda battuta, occorre rilevare che la citata disposizione prescinde totalmente dai profili dominicali opposti dalla società resistente (a parte il fatto che all’art. 1 della convenzione si è dato atto che il parco eolico sarebbe stato realizzato su “ aree private ricadenti sul territorio comunale ”), venendo in evidenza che la legge 239/2004 – come ci si avvede dall’esame dei primi 4 commi dell’art. 1 – evoca il potere di garantire l’interesse pubblico ad un ordinato assetto di tutte le infrastrutture energetiche, tra le quali, per quanto più interessa il presente giudizio, quelle alimentate da fonti rinnovabili, qualificate dall’art. 12 del d.lgs. 387/2003 alla stregua di opere “ di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti ” (comma 1), suscettibili di essere ubicate “ anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici ” (comma 7).

In ultimo, è da ritenere paradossale che la società resistente abbia confutato soltanto nel corso del giudizio il presupposto della remuneratività dell’accordo concluso con l’Amministrazione comunale, risultando, di contro, palese che alla domanda proposta in data 21.11.2003 è stato allegato uno “ schema di convenzione relativo ai vantaggi economici, occupazionali ricadenti nel vostro territorio ”, e ciò al precipuo fine di sollecitare l’assenso comunale.

Nel merito il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

In ordine all’interpretazione dell’art. 4 della convenzione le parti hanno prospettato tesi opposte, così esemplificabili:

a) il Comune ricorrente, muovendo dalla previsione contenuta al punto 18 delle premesse (nel quale si è specificato che l’emolumento dovuto all’Amministrazione sarebbe spettato “ a titolo forfetario e onnicomprensivo di ogni e qualsiasi onere di indennizzo o risarcimento dovuto all'Amministrazione Comunale per qualsivoglia motivo, ragione o causa, inerente, conseguente o derivante dalla realizzazione e gestione dei parchi eolici in oggetto ”), ha dedotto che la predetta disposizione convenzionale avrebbe un carattere vincolante circa l’immodificabilità dell’ammontare del canone dovuto: vincolo ulteriormente confermato dalla dichiarazione di impegno – manifestato dalla società EOS4 Faeto s.r.l. (dante causa della ricorrente) con la nota del 21.3.2007 – “ a corrispondere annualmente (…) l’importo di euro 322.000,00 ” (cfr. pag. 3), e ciò indipendentemente dalla (pacifica) riduzione del numero degli aerogeneratori da 35 a 12;

b) la resistente ha, invece, eccepito che l’importo annuo minimo convenuto tra le parti non sarebbe “ fisso ed invariabile, bensì parametrato al numero di aerogeneratori effettivamente installati nel realizzando parco eolico ” (cfr. pag. 13), e che – impregiudicata la preliminare eccezione di nullità – la determinazione corretta sarebbe di “ €. 110.400,00, anziché 322.000,00 ”;
cosicché, una volta scalata l’iniziale anticipazione di €. 540.000,00 dagli importi dovuti per i primi 6 anni di esercizio (quindi anche per gli anni oggetto di controversia, vale a dire 9 mesi del 2009, tutto il 2010 e il primo semestre 2011), si otterrebbe un debito di (soli) €. 23.400,00 (cfr. pag. 16 della memoria del 3.5.2019).

La fondatezza giuridica di tali posizioni va, però, rapportata alla sopravvenuta disposizione di cui all’art. 1, comma 953 della legge 145/2018, ai sensi del quale “ ferma restando la natura giuridica di libera attività d’impresa dell’attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica, i proventi economici liberamente pattuiti dagli operatori del settore con gli enti locali, nel cui territorio insistono impianti alimentati da fonti rinnovabili, sulla base di accordi bilaterali sottoscritti prima del 3 ottobre 2010, data di entrata in vigore delle linee guida nazionali in materia, restano acquisiti nei bilanci degli enti locali, mantenendo detti accordi piena efficacia. Dalla data di entrata in vigore della presente legge, fatta salva la libertà negoziale delle parti, gli accordi medesimi sono rivisti alla luce del decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 219 del 18 settembre 2010, e segnatamente dei criteri contenuti nell'allegato 2 al medesimo decreto. Gli importi già erogati e da erogare in favore degli enti locali concorrono alla formazione del reddito d'impresa del titolare dell'impianto alimentato da fonti rinnovabili ”.

Una norma che – come la Sezione ha recentemente statuito nella sentenza n. 407 del 19 marzo 2019, relativa alla domanda di restituzione dei canoni corrisposti al Comune di Faeto da parte un’altra società conduttrice di un parco eolico – è connotata da efficacia retroattiva, quest’ultima in linea generale ammessa nell’ordinamento giuridico sul presupposto che “ il divieto di retroattività della legge, pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica, non è stato elevato a dignità costituzionale (salvo la previsione dell’art. 25 Cost. per la materia penale) ” (cfr. Corte costituzionale 10 giugno 2016, n. 132), e la cui emanazione si è resa opportuna per dare ordine alla gestione, talvolta problematica, degli accordi bilaterali tra operatori del settore e Amministrazioni: accordi previsti (se non addirittura incentivati) dalla legge 239/2004, ma in difetto, al momento dell’emanazione della c.d. legge Marzano, di una pur minima disciplina che definisse il contenuto delle misure di compensazione.

È, perciò, accaduto che, negli scritti conclusivi ed anche in occasione della discussione finale su espressa sollecitazione del Collegio, le parti si sono vivamente confrontate sulla portata della predetta disposizione, pervenendo, anche in questo caso, a conclusioni diametralmente opposte.

Segnatamente, ad avviso del Comune di Faeto sarebbe dirimente la circostanza che “ le somme di cui l’Amministrazione risulta creditrice sono state regolarmente iscritte in bilancio, come riporta l’attestazione del responsabile dell’Ufficio ragioneria (…) in data 19.4.2019 ” (cfr. pag. 6 della memoria del 3.5.2019), mentre la società resistente ha opposto che il comma 953 non possa essere interpretato come “ un lasciapassare che condoni qualunque pretesa comunale ” e che il regime sopravvenuto non possa tradursi in un indebito arricchimento per l’Amministrazione (cfr. pag. 3 della replica del 14.5.2019).

In linea di principio, il Collegio ritiene che la disposizione in questione abbia cristallizzato l’incertezza del previgente quadro legislativo sulle misure di compensazione ambientale, tradottesi nella erogazione di proventi economici “ liberamente pattuiti dagli operatori di settore con gli enti locali ”, facendo però decorrere dalla data di entrata in vigore del DM 10 settembre 2010, cioè dall’avvento di una disciplina di tali misure improntata alla certezza giuridica, la possibilità (“ fatta salva la libertà negoziale delle parti ”) di una revisione dei pregressi accordi (dichiarati persistentemente efficaci) in base ai precisi parametri dettati dal citato decreto, il cui merito, a questo punto, è di aver contribuito a superare una parvenza di definizione delle misure di compensazione ambientale (“ monetizzazione degli effetti deteriori che l’impatto ambientale determina ”, cfr. Corte costituzionale n. 119 del 26 marzo 2010), del tutto insoddisfacente se correlata all’ammissibilità delle convenzioni ai sensi dell’art. 1, comma 5 della legge 239/2004 (quindi alla necessità di darne una regolazione compiuta sotto tutti gli aspetti).

La data di entrata in vigore delle linee nazionali ha, però, istituito un decisivo discrimine ai fini della spettanza dei proventi previsti dalle convenzioni come quella di cui si discute.

Nella specie, non si tratta di stabilire se la convenzione, stipulata in data 24.1.2004 e quindi anteriormente al 3.10.2010, comporti la restituzione di quanto già corrisposto (come nel caso deciso con la sentenza n. 407/2019), quanto, piuttosto, se debbano essere corrisposte somme non ancora materialmente erogate (e, in tal caso, si dovrebbe inoltre stabilirne il legittimo importo).

Il Collegio è dell’avviso che la formulazione della disposizione della legge di bilancio 2019 sia chiara e non equivocabile se correlata alla disciplina sul bilancio degli enti locali, delineata dal d.lgs. 267/2000.

Le disposizioni di riferimento sono:

1) l’art. 151, comma 3, ai sensi del quale “ il bilancio di previsione finanziario comprende le previsioni di competenza e di cassa del primo esercizio del periodo considerato e le previsioni di competenza degli esercizi successivi. Le previsioni riguardanti il primo esercizio costituiscono il bilancio di previsione finanziario annuale ”;

2) l’art. 186, comma 1, in cui si prevede che “ il risultato contabile di amministrazione è accertato con l'approvazione del rendiconto dell'ultimo esercizio chiuso ed è pari al fondo di cassa aumentato dei residui attivi e diminuito dei residui passivi ”;

3) l’art. 226, comma 1, secondo cui “ la dimostrazione dei risultati di gestione avviene mediante il rendiconto della gestione, il quale comprende il conto del bilancio, il conto economico e lo stato patrimoniale ”.

L’efficacia retroattiva degli “ accordi bilaterali sottoscritti prima del 3 ottobre 2010 ”, come appunto nel caso di specie (24.1.2004), determina, quale immediata conseguenza, che “ i proventi economici liberamente pattuiti dagli operatori del settore con gli enti locali, nel cui territorio insistono impianti alimentati da fonti rinnovabili (…) restano acquisiti nei bilanci degli enti locali ”.

L’uso dell’espressione “ restano acquisiti ” va intesa, a giudizio del Collegio, nel senso che non è sufficiente che le entrate extratributarie (tali sarebbero, in sostanza, i canoni oggetto del contendere) siano state semplicemente iscritte nel bilancio di previsione (cfr. certificazione depositata dal Comune ricorrente in data 23.4.2019), ma è necessario, altresì, che l’introito di tali entrate sia stato effettivo e rendicontato nel bilancio consuntivo.

Il che, nella specie, non è stato provato.

Ne deriva che ai proventi oggetto del contendere, ad oggi non corrisposti, non possa essere applicata la disciplina retroattiva che la Sezione, nella sentenza n. 407/2019, ha applicato, sulla base dei medesimi presupposti, a somme che il Comune di Faeto aveva effettivamente incamerato.

Per tali ragioni il ricorso va respinto, da ciò derivando che, “ fatta salva la libertà negoziale delle parti, gli accordi medesimi sono rivisti alla luce del decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010 ”: una novazione obbligatoria degli accordi (perché imposta dalla legge), la quale postula la fissazione di misure di compensazione ambientale in grado di incidere sull’assetto degli interessi pattizi e, quindi, sui proventi rivendicati dal Comune ricorrente in base alla pregressa regolamentazione.

La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali.