Pubblicato il 06/03/2023

N. 03696/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04684/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4684 del 2022, proposto da
G2 misuratori s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S A, G G e F G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. F G in Alessandria, corso Carlo Marx, n. 20;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ruzzo Reti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Amedeo di Odoardo e Fabio Caprioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Greiner s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato emanato in data 11-15 febbraio 2022 all’esito del procedimento I835, protocollo n. 20618 del 16 febbraio 2022, notificato in data 16 febbraio 2022, avente ad oggetto l’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza, asseritamente posta in essere dalla ricorrente e altre società in occasione di gare pubbliche per la fornitura di contatori d’acqua ai gestori del servizio idrico integrato, in violazione dell’articolo 2 della L. n. 287/90 e/o dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (per brevità, anche solo Tfue), nonché dei relativi allegati, gli atti presupposti dagli atti impugnati e quelli agli stessi conseguenti, ivi compresa la «Comunicazione delle risultanze istruttorie e della data del termine di chiusura della fase di acquisizione degli elementi probatori» trasmessa il 26 luglio 2021, per quanto occorrer possa e nei limiti di interesse della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché di Ruzzo reti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente impugna il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) che accertava la conclusione di un’intesa restrittiva della concorrenza (ai sensi dell’art. 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287) tra alcune società fornitrici di contatori d’acqua.

2. Si costituiva in giudizio l’Autorità, nonché una delle società cui il ricorso era stato notificato.

3. Al ricorso era unita istanza di sospensione cautelare del provvedimento gravato che, chiamata alla camera di consiglio del 18 maggio 2022, veniva respinta con ordinanza non appellata.

4. Le parti si scambiavano ulteriori memorie e repliche in vista della pubblica udienza del 7 dicembre 2022, all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

5. Prima di scrutinare i motivi di doglianza, appare opportuno illustrare il quadro fattuale.

5.1. L’Agcm riceveva in data 28 ottobre 2018 un esposto anonimo (verosimilmente vergato a mano da un dipendente delle imprese coinvolte) che segnalava l’esistenza di un cartello tra le società M, Watertech, G2 ed Itron.

5.2. L’Autorità procedeva quindi con degli accertamenti preistruttorî, acquisendo la documentazione delle gare indette dai gestori del servizio idrico integrato (Sii), essendo questi i principali acquirenti dei misuratori forniti dalle società richiamate.

5.3. All’esito delle verifiche preliminari, l’Agcm deliberava in data 29 ottobre 2019 l’avvio del procedimento istruttorio che veniva notificata il successivo 6 novembre 2019, giorno nel quale si svolgevano le ispezioni e le acquisizioni documentali presso le aziende coinvolte. Dopo varie estensioni soggettive del procedimento, proroghe del termine, presentazioni di programmi di compliance e successivamente alle audizioni finali dinanzi al collegio, l’Autorità adottava il provvedimento n. 29981 con cui accertava (in estrema sintesi) l’esistenza di un’intesa di bid rigging , ossia finalizzata a manipolare gli esiti delle gare pubbliche indette dai gestori del Sii, mediante ripartizioni delle aggiudicazioni ed accordi sulle offerte da formulare.

6. Avverso il provvedimento la società G2 misuratori spiega sei motivi di ricorso.

6.1. A mezzo della prima censura, viene denunciata la violazione dell’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689: invero, l’Agcm avrebbe avviato tardivamente il procedimento istruttorio, pur avendo ricevuto la segnalazione anonima da piú di un anno.

6.2. Tramite la seconda doglianza, la società lamenta l’errata definizione del mercato rilevante, atteso che, data la peculiarità delle gare pubbliche, ogni singola procedura avrebbe dovuto costituire un mercato a sé, influenzato dalle specifiche richieste volta per volta formulate dalla stazione appaltante: ciò anche in ragione degli aggiornamenti normativi intervenuti medio tempore . Similmente, non sarebbe possibile limitare il mercato rilevante ai soli lotti per i quali l’Agcm reputava sussistente la concertazione, atteso che in tal guisa si circoscriverebbe la rilevanza in ragione di un dato esogeno (ossia la prova dell’alterazione) ignorando altre gare pubbliche che presentavano condizioni di mercato omogenee.

6.3. Con il terzo motivo si denuncia l’illegittimità della ricostruzione dell’intesa restrittiva, in particolare per via dell’utilizzo di un documento anonimo (doc. 248 del fascicolo istruttorio) assolutamente non genuino. Nel dettaglio, trattandosi di anonimo è palese la possibilità di ricostruire ex post (specie se si desidera screditare la società ricorrente) con un semplice software il contenuto delle informazioni riportate nei fax : inoltre, considerato che le corrispondenze riportate nell’atto fanno capo a piú società, risulta impossibile che ciò sia opera di unico impiegato, atteso che costui non avrebbe che accesso ai fax della propria azienda. Viepiú, la tempistica di ricezione dell’anonimo da parte dell’Autorità costituirebbe indizio di una manovra complessiva finalizzata a ledere la ricorrente: difatti, l’anonimo verosimilmente avrebbe prima raccolto tutte le informazioni, poi trasmesso l’esposto e, una volta avuto notizia dell’avvio dell’istruttoria, recapitato il doc. 248. Inoltre, l’Agcm avrebbe errato nel considerare un’ammissione di paternità le dichiarazioni rese dal legale rappresentante di G2 nell’audizione tenuta presso gli uffici dell’Autorità. In ultimo, analizzando puntualmente le singole gare, emergerebbe palese l’inattendibilità dei dati riportati nel doc. 248.

6.4. Per mezzo del quarto motivo, viene evidenziata la carenza motivazionale del provvedimento gravato atteso che l’allargamento del perimetro dell’intesa anche ad altre gare sarebbe avvenuto tramite indizî non caratterizzati dalla necessaria gravità, precisione e concordanza. D’altronde, spesso l’Agcm affermava di basare le proprie valutazione su documenti che, pur non riferendosi esplicitamente a determinate gare o non fornendo precise indicazioni di comportamento, attestavano comunque l’esistenza di continui contatti tra le società parti del procedimento: si tratterebbe però di legittimi rapporti commerciali intrattenuti dalle varie imprese, secondo una prassi comune e diffusa tra concorrenti. Inoltre, l’Autorità non avrebbe mai tenuto in considerazione le spiegazioni alternative fornite dalle parti che giustificherebbero le condotte contestate.

6.5. Attraverso la quinta ragione d’impugnativa si eccepisce la prescrizione delle condotte illecite precedenti il 15 febbraio 2017, ossia anteriori di cinque anni la notifica del provvedimento conclusivo (v. art. 28 l. 689 cit.).

6.6. Infine, con l’ultima censura si contesta l’entità della sanzione, reputata sproporzionata.

DIRITTO

7. Prima di affrontare il merito del ricorso, appare necessario scrutinare l’eccepito difetto di legittimazione passiva, sollevato dalla Ruzzo reti, gestore del Sii della provincia di Teramo.

7.1. L’eccezione è fondata.

7.2. Difatti, la società non appare titolare di un interesse legittimo uguale e contrario a quello fatto valere attraverso la domanda di annullamento finalizzato al mantenimento dell’atto gravato. Di conseguenza, non risultando titolare di una posizione qualificata meritevole di tutela, essa va estromessa dal presente giudizio, a nulla valendo il fatto che la ricorrente le abbia notificato il ricorso introduttivo (cfr. Tar Lazio, sez. I, 22 marzo 2018, n. 3186).

8. Passando all’esame delle singole doglianze, va immediatamente rilevato come il ricorso sia infondato.

9. Partendo dal primo motivo di ricorso, quello concernente la tardività nell’avvio del procedimento, va osservato che esso è strettamente connesso con il quinto (ossia l’eccepita prescrizione del potere sanzionatorio), sicché è opportuna una trattazione unitaria.

9.1. In primo luogo, va dato atto dell’esistenza di due distinti orientamenti in seno alla giustizia amministrativa: un primo e piú risalente indirizzo non reputa pienamente applicabile al procedimento istruttorio dell’Agcm la l. 689 cit., essendo l’osservanza della citata legge di depenalizzazione (prevista dall’art. 31 l. 287 cit.) circoscritta a quelle disposizioni « in quanto applicabili ». Tale ermenusi esclude, indi, la precettività dell’art. 14 l. 689 cit., in ragione del fatto che il procedimento istruttorio dell’Agcm è regolato dal d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 che non prevede alcun tipo di termine per la conclusione del procedimento (in termini, v. Cons. Stato, sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8492). In aggiunta, l’enorme quantità di segnalazioni, spesso vaghe, generiche od anonime, impedirebbe l’effettivo tempestivo avvio dei procedimenti istruttorî, specie nel caso di valutazioni complesse da parte dell’Autorità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 1047). Conseguentemente, il potere dell’amministrazione troverebbe come unico limite quello relativo alla ragionevolezza della decisione di iniziare il procedimento nel rispetto di un termine congruo, sindacabile dal giudice amministrativo (v. Tar Lazio, sez. I, 2 novembre 2022, n. 14271).

9.2. Viceversa, un piú recente indirizzo pretorio – che appare anche consolidarsi – prevede la diretta applicabilità delle disposizioni della l. 689 cit. anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste da parte di una fonte primaria), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria (v. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Nondimeno, si precisa che il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., è riferito alla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Tar Lazio, sez. I, 24 marzo 2022, n. 3335): quanto al dies a quo , esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensí in quello in cui l’amministrazione la « accerta », ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessarî per formulare la contestazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503;
similmente, nella giurisprudenza ordinaria, v. Cass., sez. II, ord., 25 ottobre 2019, n. 27405): circostanza inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione (cfr. Cass., sez. II, 19 febbraio 2019, n. 4820, resa in tema di sanzioni della Banca d’Italia, che individua il dies a quo , in quello di « apposizione del visto del direttore centrale della vigilanza bancaria e finanziaria, suggellandosi con esso la conclusione della fase di accertamento di tutti gli elementi dell’illecito, comprensiva, altresí, della valutazione e dell’adeguata ponderazione dei dati acquisiti e degli atti preliminari »).

9.3. Orbene, il Collegio osserva come, nel presente giudizio, indipendentemente dall’indirizzo giurisprudenziale sposato, l’Autorità avviava tempestivamente l’istruttoria, atteso che prendeva piena cognizione del fatto illecito solo in data 16 settembre 2019 e notificava il successivo 6 novembre 2019 (51 giorni dopo) la comunicazione di avvio del procedimento.

9.4. Difatti, contrariamente all’opinione della parte ricorrente, l’individuazione del dies a quo non può farsi coincidere con la ricezione della denuncia anonima in quanto l’esposto – in disparte la genericità – non veniva reputato sufficiente dall’Agcm per formulare un giudizio di sussistenza dell’intesa (v. infra § 9.8.).

9.5. Appare opportuno puntualizzare che la c.d. fase preistruttoria (ossia quel segmento procedimentale anteriore alla comunicazione dell’avvio) costituisce il momento in cui, senza contradditorio, l’Autorità raccoglie i primi elementi indiziari al fine di verificare l’effettiva esistenza dell’illecito antitrust . La durata di tale fase non risulta – a legislazione vigente – esser fissata rigidamente, atteso che l’Agcm può, con valutazione discrezionale, avviare il procedimento nel momento che piú ritiene opportuno secondo le proprie priorità operative (v. il novello art. 12, comma 1- ter , l. 287 cit., disposizione non avente portata innovativa, come evidente dal precedente art. 5 del. Agcm 1° aprile 2015, n. 25411, recante il regolamento del procedimento istruttorio in tema di pratiche commerciali scorrette);
similmente, rientra nella discrezionalità dell’Autorità individuare il momento nel quale essa reputa conclusa l’acquisizione di tutti gli elementi per contestare l’infrazione ( rectius , per comunicare l’avvio del procedimento istruttorio). Ovviamente, l’esercizio dei poteri da parte dell’Agcm nella fase preistruttoria risulta sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della verifica estrinseca della ricorrenza del vizio di eccesso di potere (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2022, n. 3924;
similmente, Cass., sez. II, ord., 29 ottobre 2020, n. 27702, che considera valutazione di merito – preclusa al giudice di legittimità ove congruamente motivata – quella concernente « il momento in cui ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento »).

9.6. Conseguentemente, l’Agcm, una volta raccolti gli elementi indiziari necessarî per contestare l’infrazione, deve comunicare – nel caso di adesione alla piú rigorosa tesi propugnata dal Consiglio di Stato – l’apertura del procedimento istruttorio entro novanta giorni: la previsione indica, quindi, il termine per notificare la comunicazione di avvio, non per compiere tutti gli atti preistruttorî. A corroborare tale ermeneusi vi è lo stesso art. 14, comma 2, l. 689 cit. che prevede un termine maggiormente dilatato (trecentosessanta giorni) nel caso di soggetti stabiliti fuori dal territorio della Repubblica: conseguentemente, salvo ipotizzare un’irragionevole disparità di trattamento in base alla nazionalità del sanzionato, il termine decadenziale deve intendersi decorrente successivamente all’accertamento dell’infrazione (per inciso, si rammenta che le legge di depenalizzazione è del 1981, ossia di un tempo nel quale le notifiche non avvenivano a mezzo Pec, bensí con sistemi postali assai poco efficienti, il che giustificava il tempo quadruplo per la notifica all’estero).

9.7. Una volta notificato l’avvio del procedimento, si apre la c.d. fase istruttoria , che allarga i poteri conoscitivi dell’Autorità, con previsioni che legittimano la violazione di alcune libertà costituzionalmente garantite (es. ispezioni con l’ausilio dei militari della Guardia di finanza), e che per tale ragione deve esser svolta con la partecipazione dell’interessato (v. art. 14 l. 287 cit. oppure artt. 8 ss. d.p.r. 217 cit.).

9.8. Conclusa l’esposizione generale sul tema della durata del procedimento antitrust , va rilevato che, nel caso all’odierno giudizio, la fase preistruttoria si chiudeva con l’acquisizione documentale presso le stazioni appaltanti conclusa in data 16 settembre 2019. Non appare possibile condividere l’argomentazione della parte ricorrente circa l’irrilevanza dei menzionati documenti ai fini della ricostruzione dell’intesa, ovvero la semplicità dell’acquisizione: invero, come già osservato (§ 9.5.), l’esercizio dei poteri amministrativi nella fase preistruttoria non appare qualificabile come manifestamente irragionevole o illogico. Difatti, a fronte di un’anonima denuncia di un’intesa restrittiva della concorrenza, risulta di immediata evidenza che l’Autorità dovesse procedere ad una serie di verifiche preliminari (in particolare circa il mercato rilevante) per poter formulare la comunicazione di avvio del procedimento: risulta quindi coerente che quest’ultima debba seguire l’acquisizione degli atti delle gare eventualmente falsate dall’intesa (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2021, n. 738, che annullava una sanzione dell’Agcm, atteso che, tra la ricezione dell’ultimo atto preistruttorio e l’avvio del procedimento trascorrevano 99 giorni).

9.9. Allo stesso modo non appare possibile retrodatare la piena conoscenza dei fatti all’epoca di ricezione dell’anonimo. Difatti, la segnalazione appare assolutamente generica e non esaustiva atteso che denunciava un cartello di quattro imprese intente a ripartirsi una generica clientela: viceversa, all’esito degli accertamenti preistruttorî emergeva una situazione di bid rigging ben diversa rispetto all’ipotesi avanzata dall’anonimo segnalatore. Ciò rende evidente la correttezza dell’operato dell’Autorità.

9.10. Infondata, in ogni caso, è la tesi che vedrebbe le imprese lese dall’eccessiva durata della fase preistruttoria: difatti, va tenuto presente che, proprio per garantire la certezza dei rapporti giuridici e l’immediatezza della repressione, l’art. 28 l. 689 cit. individua un termine di prescrizione (cinque anni dalla violazione) decorso il quale, indipendentemente dall’avvenuto accertamento, il potere di irrogare le sanzioni non è piú esercitabile. In aggiunta, va osservato che per tutto il periodo della preistruttoria, le imprese si avvantaggiano della propria condotta illecita, sicché di certo non subiscono alcun tipo di vulnus dal tardivo avvio dell’istruttoria.

9.11. Viepiú, nel caso in esame non è possibile neppure accogliere l’eccezione di intervenuta prescrizione. Difatti, per giurisprudenza granitica l’intesa costituisce illecito permanente (v. Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2022, n. 4779), ossia fattispecie in cui l’offesa al bene tutelato dalla norma si perfeziona nell’istante della conclusione dell’accordo (o dell’avvio della pratica concordata) per poi consumarsi nel momento di cessazione della condotta vietata: orbene, è da quest’ultimo istante che decorrono i cinque anni necessarî affinché l’illecito si prescriva (v. Tar Lazio, sez. I, 22 luglio 2021, n. 8815). Pertanto, risultando nel caso in esame l’intesa conclusa nell’anno 2019, alla data della notifica del provvedimento di avvio dell’istruttoria non era ancora spirato il tempo necessario a prescriversi (cfr. Cass., sez. lav., 13 settembre 2018, n. 22388).

9.12. Inconferente è il remoto precedente citato dalla ricorrente (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2009, n. 2089) atteso che esso è relativo ad un’intesa anticoncorrenziale relativamente alla quale l’impresa ricorrente si dissociava nel quinquennio anteriore alla notifica del provvedimento sanzionatorio.

10. Passando al secondo motivo, va premesso come la definizione di mercato rilevante dell’Agcm sia espressione di una valutazione discrezionale (che inevitabilmente rischia di scontare un margine d’opinabilità), sindacabile dal giudice amministrativo solo per mancato rispetto dei generali principî di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, oltre che del vincolo di coerenza comunitario (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4228): orbene, nel caso di specie, non si riscontrano i menzionati vizî (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 agosto 2021, n. 5992).

10.1. Difatti, essendo in contestazione una fattispecie di bid rigging il mercato rilevante è dato dall’insieme delle gare pubbliche alterate o condizionate dai varî partecipanti all’intesa (sul punto, v. Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2021, n. 6239). D’altronde, l’Agcm non ravvisava un illecito nel generale mercato dei contatori idrici, bensí nella sua articolazione rappresentata dalle procedure indette dai gestori del Sii che appaiono omogenee sotto il profilo della presentazione delle offerte.

10.2. Conseguentemente, legittima appare l’individuazione del mercato rilevante, rappresentato dalle gare per le forniture dei misuratori d’acqua: in tal senso, l’aver circoscritto il mercato a 161 su oltre 800 lotti banditi nel periodo di interesse costituisce corretto modus operandi , dettato dalla necessità di limitare l’indagine ai fatti per i quali effettivamente era possibile provare l’illecito. Invero, per le procedure appena citate non risulta in alcun modo contestato che le imprese coinvolte si siano aggiudicate circa il 90% dei lotti di gara: circostanza che dimostra, da un lato, l’enorme potere di mercato delle imprese interessate e, dall’altro, l’effettivo conseguimento degli obiettivi di spartizione.

11. La terza e la quarta doglianza, incentrate sul cuore del provvedimento impugnato, possono essere affrontate congiuntamente, onde evitare ripetizioni.

11.1. In primo luogo, sull’utilizzabilità del documento anonimo, va rilevato come, pur assurgendo la sanzione dell’Agcm ad illecito para-penale secondo la giurisprudenza europea, non sia applicabile l’art. 240 c.p.p. sui documenti anonimi, seguendo il procedimento antitrust regole proprie: ne consegue la piena utilizzabilità del documento anonimo, temperata solo da un maggior rigore nella valutazione delle informazioni riportate dal medesimo (in termini, v. Corte Giust. Ue, sez. I, 25 gennaio 2007, C-411/04).

11.2. In ogni caso, va rilevato come il doc. 248 costituisca unicamente la chiave di lettura di tutti i dati raccolti dall’Autorità: esso, infatti, è un collage di fax , appunti ed altre note che evidenziano da un lato la fitta comunicazione tra le imprese coinvolte nell’intesa, dall’altro gli accordi per le gare cui partecipare (ad esempio indicando chi dovesse risultare aggiudicatario, ovvero le percentuali di ribasso o ancora le ragioni per non partecipare ad una procedura). Conseguentemente, anche senza consultare il documento anonimo, un osservatore esterno (e molto esperto) avrebbe potuto cogliere, attraverso un ragionamento inferenziale, delle anomalie nelle condotte delle varie imprese: il doc. 248 semplicemente corrobora l’intuizione circa l’esistenza di un’intesa di bid rigging .

11.3. Ulteriore elemento che conferma la bontà delle informazioni riportate sui fax di cui al doc. 248 è dato proprio dalla tempistica di ricezione da parte dell’Agcm, avvenuta solo pochi giorni dopo l’esecuzione degli accessi ispettivi: orbene, contrariamente alle osservazioni della difesa, la complessità delle informazioni rappresentate (non disponibili al pubblico), unite alla loro precisione, consentono di escludere l’opera di qualche mitomane, apparendo piuttosto imputabile la trasmissione ad un interno delle imprese coinvolte, desideroso di far emergere l’accordo illecito. Invero, quest’ultima ipotesi appare assai piú ragionevole del complotto ordito da ignoti ai danni della società ricorrente.

11.4. Va poi aggiunto che alcuni ulteriori elementi esogeni raccolti durante l’istruttoria (es. le conversazioni whatsapp del 31 agosto 2016 – v. § 557 provvedimento) confermano l’impiego del fax come strumento di comunicazione tra le aziende. Ne discende come siano pienamente credibili le informazioni riportate nel doc. 248.

11.5. Ciò premesso, va rilevato come, anche volendo applicare le categorie processual-penalistiche, il doc. 248 non può dirsi anonimo e, quindi, inutilizzabile. Difatti, durante il procedimento istruttorio, il legale rappresentante dell’esponente ha riconosciuto come proprie alcune annotazioni. In tal senso appare opportuno trascrivere il passaggio dell’audizione che appare piú significativo: il legale rappresentante « riferisce che si vedono, leggendo le pagine del documento, comunicazioni di riunioni e relativi appuntamenti, ma non ricorda se poi gli incontri ci sono stati e se ha partecipato »;
in altre parole, viene posta in dubbio la riunione, non la comunicazione che appare, invece, implicitamente confermata. Similmente, altri amministratori (ad es. quello di WaterTech) hanno parimenti sostenuto di non ricordare se all’invio del fax seguisse poi effettivamente l’incontro (confermando, indi, il dato dell’avvenuta comunicazione ed il suo contenuto). Pertanto, attraverso un esame complessivo del materiale istruttorio raccolto, è possibile imputare i documenti alle imprese ricorrenti: conseguentemente, le varie dichiarazioni ivi contenute non vanno considerate anonime (v. Cass. pen., sez. VI, 14 dicembre 2016, n. 52926).

11.6. Ne discende, quindi, la piena utilizzabilità nel procedimento – nonché nel presente giudizio – del doc. 248 (indirettamente, sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Quanto alla portata probatoria, essa è rimessa alla prudente valutazione del giudice. Nel caso di specie, come detto, il collage costituisce la legenda necessaria per comprendere le condotte degli operatori economici: esse, invero, acquistano una loro razionalità economica alla luce delle indicazioni riportate nel documento.

11.7. Ciò chiarito, va precisato osservato come l’Agcm abbia anche ricostruito correttamente i fatti descrivendo puntualmente l’illecito commesso dalle imprese coinvolte: in particolare, l’intesa è stata illustrata come pratica concordata (e non come accordo, v. sulle distinzioni, Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2020 n. 5885), atteso che le azioni (e le omissioni) delle varie aziende determinavano un coordinamento per sottrarsi ai rischi della concorrenza. Inoltre, deve osservarsi come quella descritta dall’Agcm sia un’intesa « per oggetto », ossia tra i piú gravi illeciti antitrust , atteso che il grado di dannosità è tale da poter esser reputato superfluo individuarne gli effetti (in termini, Corte Giust. Ue, sez. V, 2 aprile 2020, C228/18).

11.8. Quanto alla concreta operatività dell’intesa, l’Agcm ha dimostrato come, spesso, in procinto del termine di scadenza per la presentazione dell’offerta in una gara pubblica, i rappresentati delle varie imprese si contattavano (ovvero si incontravano) accordandosi su chi dovesse esser la società aggiudicataria, nonché sulle offerte che le altre avrebbero dovuto presentare (onde evitare di destare sospetti). In tal senso, i dati del doc. 248 descrivono in maniera assai precisa il comportamento concertato tra le varie imprese: le successive verifiche dell’Agcm sugli esiti delle gare, confermavano nella quasi totalità dei casi il rispetto delle pattuizioni indicate nei fax . Inoltre, eventuali scostamenti appaiono coerentemente motivati dall’Autorità: difatti, come evidenziato anche dalla difesa erariale, solo in tre casi l’aggiudicatario effettivo risultava differente da quello designato (in altri quattro casi la gara veniva vinta da un’impresa estranea all’intesa;
nondimeno, in simili ipotesi l’azienda designata presentava sempre la miglior offerta del gruppo) potendo ciò dipendere da ulteriori accordi successivi al fax , ovvero da momentanei momenti di tensione esistenti tra le imprese. In ogni caso la marginalità degli scostamenti dimostra in maniera inequivocabile la bontà del doc. 248.

11.9. Quanto appena sostenuto è facilmente verificabile tramite una rapida rassegna delle singole gare indicate nel provvedimento: invero, in linea generale, il fax riportava da un lato il vincitore designato dalle parti mediante la sua iniziale (es. WT per WaterTech, M per M etc…) e, dall’altro, la condotta che i concorrenti avrebbero dovuto seguire (es. non presentare offerta, ovvero presentarle con un certo margine di sconto, anche facendo riferimento ad una tabella interna).

11.10. In particolare, può osservarsi come nel caso delle procedure indette da A2A nel 2012 (pag. 72), dall’Arin (pag. 40) Acaop (pag. 24), dall’Acoset nel 2014 (pag. 17), dalle Acque vicentine (pag. 41), dall’Alto trevigiano (pag. 29), dall’Asm Voghera negli anni 2012, 2014 e 2015 (pagg. 71, 25 e 15), dal Ccam nel 2012 nel 2015 (pagg. 10 e 48), da Gaia (pag. 47), da Hera nel 2012 e nel 2013 (pagg. 28 e 68), da Iren nel 2012 (pag. 55 e 65), da Ruzzo reti (pag. 64), da Salerno sistemi (pag. 14), da Saronno servizî (pag. 8), da Sasi (pag. 73), da Smat (pag. 50) da Talete (pag. 43), da Valle umbra servizî nel 2015 (pag. 12), le aziende abbiano sempre puntualmente rispettato le indicazioni dei rispettivi fax acquisiti durante l’istruttoria: eventuali marginali scostamenti nelle percentuali di ribasso offerto non costituiscono circostanza che possa infirmare la ricostruzione offerta dall’Agcm. In aggiunta, alcune ulteriori gare indicate nei fax – come quella condotta da Agesp (pag. 59), Asm Vigevano Lomellina (pag. 52), Brianzacque (pag. 67), Tea acque (pag. 51) – non presentavano un vincitore designato, bensí un generico « cliente I »: orbene, appare opportuno evidenziare come tale indicazione venisse concordemente riferita (dalle aziende) alla società Ica (che infatti si aggiudicava quasi tutti i lotti). Nondimeno, tale interpretazione non è univoca né avallata dall’Autorità (v. § 554), risultando pertanto le argomentazioni difensive sfornite della logicità necessaria per confutare la coerente esposizione motivazionale, che riconduceva le predette gare nel perimetro dell’intesa vietata stante la evidente concertazione delle offerte da parte delle imprese sanzionate (al di là dell’effettivo risultato).

11.11. In aggiunta, deve rilevarsi come in tutte le ipotesi in cui l’esito della procedura premiava un soggetto esterno al cartello, le offerte presentate dalle aziende interessate risultavano coerenti con i fax acquisiti dall’Autorità: v. le gare indette da Acque potabili (pag. 11), dall’Azienda multiservizi casalese (pag. 45) e da Umbra acque (pag. 7).

11.12. Inoltre, ulteriori gare indette nel periodo d’interesse da A2A, da Acoset, da Acque potabili, da Acque vicentine, da Asm voghera, da Ccam, da Gaia, da Hera, da Iren, da Ruzzo reti, da Salerno sistemi, da Saronno servizî, da Smat e da Valle umbra servizî presentavano identiche dinamiche tra le parti (sia sull’aggiudicatario, sia sulle offerte da presentare in appoggio ): si tratta, dunque, di elementi sintomatici (e non confutabili) impiegati coerentemente e logicamente dall’Agcm per ascrivere le procedure menzionate all’intesa anticoncorrenziale.

11.13. In aggiunta, con riferimento specifico alla gara del 2013 di Acda, va rilevato come l’odierna ricorrente si sia discostata dalle indicazioni del fax , senza però risultare vincitrice della gara, pur avendo presentato una migliore offerta economica: nondimeno, ciò non dimostra l’assenza dell’intesa, atteso che il fax forniva anche indicazioni circa il prodotto da fornire, verosimilmente al fine indirizzare l’attribuzione del miglior punteggio all’offerta della designata Sensus (v. pag. 24 doc. 248). Sulla successiva gara del 2018 (quindi di cinque anni posteriore), va rilevato come nuovamente le imprese avessero formulato tutte offerte assai vicine tra loro, salvo Sensus che risultava seconda (comunque distanziata di circa 10 punti percentuali sull’offerta economica): conseguentemente, ragionevole è ipotizzare un nuovo accordo tra le imprese per favorire G2.

11.14. Sulle gare Acea deve in primo luogo osservarsi il rispetto delle indicazioni del fax in relazione alle gare del gennaio e giugno 2014 (pagg. 16 e 27 doc. 248). In relazione alle ulteriori procedure rilevanti individuate dall’Agcm va evidenziato come le offerte replicassero un identico andamento: in aggiunta, assai rilevanti sono gli scambi di messaggi whatsapp (a ridosso della procedura del 2018) acquisiti durante le attività ispettive dall’Agcm nei quali i responsabili di G2 e M si assicuravano il rispetto degli illeciti accordi (che « Per scrupolo i TOTALI di tutto vanno bene? », manca solo « It che ho sollecitato »;
e poi ancora « Yes! Tutto quadra »): le argomentazioni difensive circa uno scambio informativo per analisi di mercato in àmbito associativo appaiono poco convincenti, soprattutto se rapportate alla tempistica ed all’esito della gara. Similmente, le considerazioni appena spese valgono mutatis mutandis anche per la procedura del 2019.

11.15. Palese è poi il rispetto del fax di cui a pag. 17 per la gara Acoset del 2014. Circa la sofferenza lamentata da una società (negli appunti vergati a mano in calce al fax ), va evidenziato che ciò non dimostra una spietata concorrenza, quanto piuttosto un’insofferenza per gli esiti della concertazione: tale deduzione discende logicamente dalla chiara osservanza delle indicazioni riportate. Identico svolgimento aveva poi la successiva gara indetta dalla stazione appaltante nel 2019.

11.16. Anche per la gara indetta da Acqua Novara nel 2013 risulta rispettato il prezzo da offrire indicato nel fax (pag. 32), ossia superiore alla tabella interna: si rammenta come la dizione cliente I non designi la società Ica (estranea all’intesa) come vincitore, dimostrandosi cosí infondato l’argomento difensivo. In aggiunta, il medesimo comportamento (sconti allineati da tutti gli offerenti tranne che dal vincitore designato) si è ripetuto successivamente al momento delle successive procedure indette dal gestore del Sii. Identiche riflessioni valgono anche per le gare di Acque s.p.a. (pag. 60) e Brianzacque (pag. 67).

11.17. In relazione alla gara indetta dalla Amiacque va rilevato come i prezzi riportati dal fax (pag. 63) venivano pienamente rispettati dai concorrenti: inoltre, il mancato possesso del particolare misuratore richiesto, non esclude la partecipazione di G2 all’intesa, atteso che essa teneva in considerazione la menzionata procedure nel bilanciare le varie aggiudicazioni tra i concorrenti (cfr. l’email acquisita in ispezione). Inoltre, va rilevato come l’esito della presente gara (aggiudicata da WaterTech) potesse esser « compensata » con la procedura dell’Ags (doc. 39), in relazione alla quale M chiedeva l’assegnazione per sé: proposta però rigettata da WaterTech che infatti risulterà poi miglior offerente. Le successive gare, invece, venivano aggiudicate a giro alle varie imprese, evidenziando palesemente la spartizione delle varie forniture.

11.18. Deve poi rilevarsi come effettivamente uno dei due lotti della gara Apm (pag. 30) veniva aggiudicato da G2 in luogo di M: nondimeno, lo scostamento dalle indicazioni e la singolarità dell’accadimento non esclude la bontà delle indicazioni attesa la possibilità (stante i ripetuti e dimostrati contatti tra le varie imprese) di una successiva pattuizione sulle offerte, circostanza corroborata dalla offerta di WaterTech pienamente in linea con il dato riportato nel fax .

11.19. La gara della Ausino (pag. 13), al di là delle apparenze, appare in realtà pienamente in linea con le indicazioni raccolte nell’istruttoria: difatti, la contestazione della prima gara da parte di M (che conduceva all’annullamento e la ripetizione della procedura) non mutava l’aggiudicazione finale (sempre della WaterTech) ad un prezzo maggiorato. Quanto alle modificate percentuali di ribasso, va rilevato come nel caso di specie è verosimile un nuovo incontro tra l’annullamento della prima gara ed il termine di presentazione delle offerte nella seconda procedura: conseguentemente, le argomentazioni della ricorrente non risultano idonee ad indebolire l’impianto motivazionale del provvedimento gravato.

11.20. Quanto alla gara della Etra, va rilevato come la condotta delle parti fosse pienamente conforme alle indicazioni del fax (pag. 21): anzi la partecipazione di alcune imprese mediante prodotti non resistenti al gelo corrobora la valutazione di illiceità della condotta tenuta dalle aziende (è evidente che ciò desta meno sospetti rispetto alla mancata presentazione dell’offerta). La circostanza che poi aggiudicataria sia risultata Sensus in luogo di G2 non toglie validità alle indicazioni del fax tenuto conto che quest’ultima presentava la migliore offerta economica e solo per via del giudizio sull’offerta tecnica prevaleva la prima.

11.21. Concluso questo riepilogo delle principali gare indagate dall’Autorità, va rilevato come le varie doglianze della difesa non appaiono suscettibili di positivo apprezzamento. Difatti, la designazione di un’impresa come aggiudicatrice, non determina la necessità di allineare tutte le offerte, risultando comunque necessario differenziare sufficientemente il proprio prezzo (onde evitare il rischio di ribaltare gli esiti per via del punteggio per l’offerta tecnica). Conseguentemente, smentito (ed indimostrato) è l’assunto circa uno scarso margine di guadagno ottenuto (per via dell’applicazione di maggiori percentuali di sconto) dall’odierna ricorrente nei lotti aggiudicati.

11.22. Inoltre, va osservato come immediatamente dopo l’avvio dell’indagine antitrust le imprese mutavano radicalmente la propria condotta. Ad esempio la procedura bandita da Acea Ato2 del 2020 appare comparabile con quella dell’anno precedente, per la quale un lotto veniva aggiudicato da M con un ribasso dello 0,03%: la gara espletata durante l’istruttoria dell’Agcm vedeva sempre l’aggiudicazione di un lotto da parte del M, ma con un ribasso del 27,95% (nonché con la partecipazione di Itron Italia, Sensus e G2, con ribassi tra il 15% ed il 27%).

11.23. Appare quindi di palmare evidenza l’esistenza di una pratica concordata segreta tra le imprese in epigrafe, finalizzata alla ripartizione delle commesse pubbliche, neutralizzando la concorrenza ed innalzando mediatamente i prezzi a livelli superiori di quelli di mercato (v. § 652 provvedimento).

11.24. Quanto esposto smentisce anche le ulteriori argomentazioni della parte ricorrente circa l’asserita anti-economicità dell’intesa: in primo luogo, se è vero che il cartello non interessava la totalità dei produttori, risulta palese come le imprese partecipanti all’intesa assommino la gran parte dell’offerta del prodotto rilevante (l’Agcm stimava che esse erano le uniche offerenti nel 77% delle gare esaminate, risultando poi aggiudicatarie nel 90% dei casi), detenendo quindi una quota sufficiente per poter influenzare il mercato;
similmente, è emersa palese la volontà delle aziende di eliminare la residua concorrenza esistente nel mercato rilevante, anche attraverso reciproci rapporti commerciali tra le parti, di guisa che anche l’impresa non partecipante alla gara potesse indirettamente fruire di un profitto, per mezzo della fornitura all’aggiudicatario del contatore richiesto dalla stazione appaltante.

11.25. In ogni caso, inconsistenti appaiono le spiegazioni alternative fornite dalle parti per giustificare i loro frequenti incontri: invero, essi non appaiono coerenti con le riunioni dell’associazione di categoria ovvero con le esigenze discendenti dagli eventuali rapporti negoziali in essere;
d’altro canto, in relazione a queste due ipotesi le comunicazioni ufficiali acquisite appaiono assai chiare e formali, contrariamente a quelle « riservate » di cui ai fax del doc. 248, caratterizzate ad un linguaggio criptico ed indiretto. Inoltre, lo scambio di whatsapp del 2016 intercorso tra G2 ed Itron appare economicamente razionale solo se rapportato alle quotazioni della gara indetta da A2A nel periodo d’interesse, non avendo le due società mai intrattenuto rapporti commerciali (come dichiarato in audizione). Similmente, l’eventuale aggiudicazione di un lotto a soggetti terzi non smentisce la coerenza della ricostruzione dell’Agcm: difatti, da un lato va osservato come le imprese del cartello seguissero comunque le indicazioni concordate di cui ai fax del doc. 248;
dall’altro, va rilevato come l’intesa non si estendesse alla totalità degli operatori del mercato, potendo residuare l’ipotesi di soggetti estranei che riuscivano ad aggirare i membri del cartello. Conseguentemente, alla luce di tutti gli elementi raccolti, appare evidente che l’unico fine degli incontri e degli scambi di informazioni tra le parti fosse quello di concordare una strategia unitaria per ripartire le commesse pubbliche.

11.26. Quanto alla partecipazione di G2 misuratori all’intesa, va rilevato come le evidenze raccolte dimostrino come la società abbia partecipato alle riunioni ristrette dei membri del cartello finalizzate alla concertazione delle offerte da presentare, risulti piú volte menzionata nei fax di cui al doc. 248, abbia intrattenuto conversazioni whatsapp con i legali rappresentati di altre imprese e si sia resa aggiudicataria di un gran numero di gare rilevanti.

12. In ultimo, anche la quantificazione della sanzione appare corretta.

12.1. Difatti, l’Agcm ha legittimamente commisurato la sanzione alla gravità dell’infrazione (un’intesa orizzontale segreta) che determinava la ripartizione di un mercato, alla sua durata (oltre otto anni), nonché al fatturato delle imprese interessate: proprio la gravità giustifica l’applicazione di una entry fee , ampiamente argomentata dall’Autorità sulla base dei concreti comportamenti tenuti dalle imprese (in argomento v. Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2022, n. 3572). Viepiú, l’Autorità assumeva quale periodo di riferimento l’esercizio 2020, che, per le note vicende pandemiche, ha visto ridursi il fatturato delle imprese: ciò ha determinato un contenimento dell’entità dell’importo delle sanzioni irrogate, considerato anche che veniva impiegato il coefficiente di gravità minima (15%).

12.2. In particolare, per quel che riguarda G2 misuratori, va rilevato come l’Autorità riconosceva correttamente un ruolo attivo nell’organizzazione e attuazione dell’intesa, come evidente dalla copiosa corrispondenza acquisita imputabile alla predetta società: ne discende la logica e coerente applicazione dell’aggravante prevista dalle linee guida, nella misura contenuta al 10% dell’importo base della sanzione. Al contempo, l’Agcm rappresentava l’avvio di importanti percorsi di formazioni e compliance finalizzati ad evitare la commissione di simili illeciti, riducendo cosí l’importo della sanzione di un ulteriore 5%: inoltre, dall’applicazione del tetto massimo di cui all’art. 15 l. 287 cit., la somma veniva ulteriormente ridotta di quasi il 90%, sicché essa appare pienamente in linea con le finalità sanzionatorie previste dalla legge.

13. Alla luce della complessiva infondatezza delle doglianze spiegate, il ricorso è respinto.

14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.