TAR Catania, sez. II, sentenza 2012-01-25, n. 201200181

N. 00181/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02349/2011 REG.RIC.

N. 02372/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2349 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Siemens spa, in proprio e quale mandataria della ATI con l’impresa I A spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M C, H B, R C e G U, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. H B in Catania, viale XX Settembre, 70;

contro

l’Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Garibaldi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. F C X, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale XX Settembre, 45;

nei confronti di

Philips spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Todarello, Giuseppe Fuda, Claudia Sarocco e Alessandro Arcifa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, via Grasso Finocchiaro, 75;

Regione Siciliana, Assessorato alla Salute della Regione Siciliana, Dipartimento Pianificazione Strategica dello stesso Assessorato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, presso la quale ope legis domiciliano in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico – Vittorio Emanuele di Catania;

sul ricorso numero di registro generale 2372 del 2011, proposto da I A spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

l’Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Garibaldi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. F C X, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale XX Settembre, 45;

nei confronti di

Philips spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Todarello, Giuseppe Fuda, Claudia Sarocco e Alessandro Arcifa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, via Grasso Finocchiaro, 75;

Regione Siciliana, Assessorato alla Salute della Regione Siciliana, Dipartimento Pianificazione Strategica dello stesso Assessorato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, presso la quale ope legis domiciliano in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico – Vittorio Emanuele di Catania;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota n. 11442 del 1 luglio 2011, concernente l’esclusione dell’ATI ricorrente dalla gara – limitatamente ai lotti nn. 1 e 2- per la fornitura di alta tecnologia RNM tradizionali ed aperte, gamma camera e n. 1 tac 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Siciliana;

- del verbale di deliberazione del Direttore Generale n. 1473 del 30 giugno 2011, nonché degli atti ad esso allegati ed ivi citati;

- delle comunicazioni datate 12 maggio 2011, n. prot. 5/1106, e 18 maggio 2011, n. prot. 5/1182;

- per quanto possa occorrere, del bando di gara e del disciplinare di gara, nella parte in cui disciplinano i requisiti di partecipazione delle ATI, e nella misura in cui non consentano la partecipazione delle ATI verticali o estenda loro la disciplina di cui all’art. 3 con riferimento al “fatturato specifico” per dimostrare la solidità economica e finanziaria;

- dei verbali relativi alla valutazione delle offerte tecniche e del verbale e delle comunicazioni con cui è stata disposta l’apertura delle offerte economiche per il giorno 22 luglio 2011;

nonché, con motivi aggiunti,

- della comunicazione di aggiudicazione definitiva, datata 3 ottobre 2011, n. prot. 1573;

- del verbale di deliberazione del Direttore Generale n. 2173, nonché degli atti ad esso allegati ed ivi citati;

- del verbale di verifica tecnica n. 4 del 7 luglio 2011;

- della comunicazione datata 21 luglio 2011, n. 12586;

- del diniego tacito sulla informativa ex art. 243 -bis del codice dei contratti pubblici;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè non conosciuto.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Garibaldi, dell’Assessorato della salute della Regione Siciliana e di Philips spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) Le società Siemens spa e I A spa - rispettivamente impresa capogruppo e impresa associata (come risultante dalla documentazione in atti) partecipanti in A.T.I. (costituenda) ad una gara indetta dalla

ARNAS

Garibaldi avente per oggetto la fornitura e l'installazione di apparecchiature di alta tecnologia per diverse aziende del servizio sanitario della Regione Siciliana - hanno impugnato, con separati ricorsi, entrambi integrati con motivi aggiunti, gli atti di gara indicati in epigrafe, in quanto escluse dalla stessa.

Le due società affidano quindi i ricorsi ai seguenti motivi, sostanzialmente identici, salvo quanto si vedrà in relazione al terzo motivo dei ricorsi introduttivi ed ai ricorsi per motivi aggiunti.

Ricorsi introduttivi:

1. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 37, 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici, dell'articolo 1 della legge 241/90, dell'articolo 97 della Costituzione;
violazione del principio della massima partecipazione alle gare e del principio della concorrenza;
violazione e/o falsa applicazione degli articoli 3 e 13 del bando di gara e degli articoli 1, commi 2 e 5, 2, commi 1, 2, 3, 4 e 5 del disciplinare di gara;
eccesso di potere per motivazione incongrua, difetto di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità manifesta;
in subordine, illegittimità del bando di gara e del disciplinare.

La stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato all’ATI ricorrente le regole applicabili alle ATI orizzontali, ciò da cui avrebbe erroneamente tratto la conseguenza che la società I A spa fosse tenuta alla dimostrazione del possesso del requisito di “fatturato specifico” di cui all'articolo 3, lett. a) del bando di gara. Al contrario, le imprese ricorrenti avrebbero costituito una A.T.I. verticale, pure consentita, o quanto meno non esclusa, dal bando di gara.

2. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 37, 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici, dell'articolo 1 della legge 241/90, dell'articolo 97 della Costituzione;
violazione del principio della massima partecipazione alle gare e del principio della concorrenza;
violazione e/o falsa applicazione degli articoli 3 e 13 del bando di gara e degli articoli 1, commi 2 e 5, 2, commi 1, 2, 3, 4 e 5 del disciplinare di gara;
eccesso di potere in tutte per motivazione incongrua, difetto di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità manifesta;
in subordine, illegittimità del bando di gara e del disciplinare.

L’esclusione muoverebbe da una lettura restrittiva della lex specialis , in contrasto con il principio del favor partecipationis ;
nel caso in cui si intendesse leggere in tal maniera bando e disciplinare, questi vengono impugnati per violazione degli artt. 41 e 42 Codice dei contratti pubblici e del principio della concorrenza;
inoltre, l’art. 3 del bando e l’art. 2, comma 3, del disciplinare calcolerebbero il valore del fatturato specifico, previsto ai fini della ammissibilità alla gara, mediante un’operazione matematica impossibile.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 1, 3, 7, 8, 9 e 10 della legge 241/90, dell'articolo 97 della Costituzione, dell’articolo 46 del Codice dei contratti pubblici;
violazione del principio del giusto procedimento e del diritto di partecipazione;
eccesso di potere per motivazione incongrua, difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta.

La stazione appaltante avrebbe chiesto chiarimenti solo con riferimento alla ipotesi di cui all’art. 3, lettera b), del bando, mentre avrebbe basato l’esclusione sulla lettera a) di tale articolo, senza richiedere alcun chiarimento sul punto;
la I A spa lamenta poi che alla gara abbia potuto partecipare un unico concorrente.

Ricorsi per motivi aggiunti:

Con i ricorsi per motivi aggiunti, le due società impugnano ulteriori atti deducendo la loro illegittimità in via derivata per gli stessi vizi da cui sarebbero affetti gli atti impugnati con il ricorso introduttivi;
entrambe le società deducono inoltre vizi propri degli atti impugnati, ma solo la società Siemens spa argomenta le censure elencandole nell'ambito del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, così sintetizzabile: