N. 00242/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00800/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 800 del 2012, proposto dalla Edilben S.r.l., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B e R I, con domicilio eletto presso T.a.r. Lazio Sezione di Latina, ex lege in Latina, alla via A. Doria, n. 4;

contro

comune di Castelliri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato F P, con domicilio eletto presso T.a.r. Lazio Sezione di Latina ex lege in Latina, alla via A. Doria, n. 4;

per la condanna

del comune di Castelliri al risarcimento dei danni derivanti dall’esclusione dalla procedura negoziata mediante gara informale relativa ai lavori di adeguamento sismico scuola elementare “Capoluogo”.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Castelliri.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 il dott. Santino Scudeller e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 Con atto notificato il 1° ottobre 2012, depositato il successivo 6, la Edilben S.r.l. agisce per la condanna del comune di Castelliri al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima esclusione dalla gara indetta per l’esecuzione dei lavori di adeguamento sismico della scuola elementare “Capoluogo”.

1.1 Espone in fatto, di aver inviato l’offerta in plico, acquisito al protocollo comunale il 24 febbraio 2012, contenente attestazione SOA nella quale era indicato il possesso del certificato ISO, nonché polizza fideiussoria di importo ridotto ai sensi dell’articolo 75, comma 7, del codice degli appalti. Dopo aver rilevato che la certificazione SOA, evidentemente non aggiornata, indicava una scadenza della certificazione ISO all’11 agosto 2011, antecedente all’offerta, inviava il 24 febbraio 2012 un altro plico, acquisto dal comune il successivo 27, contenente il certificato ISO in corso di validità. La commissione di gara, dopo aver rilevato la presenza di due distinti plichi, disponeva l’apertura solo del primo - acquisito al protocollo n. 1785 - e la escludeva perché “La cauzione provvisoria è insufficiente in quanto non copre l’importo dei lavori del 2 % previsto dal punto 4) del disciplinare di gara, la somma è infatti di soli € 10.000 di poco superiore all’1 %, e non è documentato il possesso della certificazione del sistema di qualità, in corso di validità, ne risulta dichiarata e neanche direttamente rilevabile l’attestazione SOA. Nello stesso punto del disciplinare di gara è prevista la necessità di documentare il possesso del sistema di qualità per beneficiare della riduzione della cauzione provvisoria. …. .”. La ricorrente quindi inviava l’informativa di cui all’articolo 243 - bis del codice degli appalti, seguita dalla nota prot. n. 2692 del 28 marzo 2012 con la quale il comune confermava l’esclusione. Il verbale di gara, la citata nota di conferma, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva venivano impugnati innanzi alla Sezione con il ricorso e successivi motivi aggiunti, contraddistinto di cui al n. 358 del 2012 definito in rito e nel senso dell’irricevibilità con sentenza n. 443 del 6 giugno 2012.

1.2 Ciò posto, non ritenendo più conveniente coltivare l’azione di annullamento per il tramite dell’appello, la ricorrente chiede, ai sensi dell’articolo 30 del cod. proc. amm., l’accertamento della responsabilità e la condanna del comune al risarcimento dei danni da rapportare e quantificare con riferimento al lucro cessante ed al danno curriculare oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

2 Con atto depositato in data 13 novembre 2012, si è costituito il comune di Castelliri che ha eccepito l’irricevibilità ed opposto l’infondatezza della domanda quindi confermato dette richieste con memoria depositata il 23 dicembre 2013.

3 Nel corso dell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 il ricorso è stato chiamato e, dopo la discussione, introdotto per la decisione.

4 Occorre delibare innanzitutto l’eccezione di irricevibilità posta dal resistente. L’eccezione è fondata e tanto esime, ai sensi dell’articolo 49, comma 2, del cod. proc. amm., dall’integrare il contradditorio nei confronti della beneficiaria dell’aggiudicazione per come previsto dal precedente articolo 41.

5 La ricorrente ha attivato la “richiesta diretta di risarcimento dei danni” presupponendo il superamento della cd. pregiudiziale amministrativa quindi l’articolo 30 del cod. proc. amm. per il quale, secondo la ricostruzione di cui alla pagina 9 dell’atto introduttivo, “l’azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma entro il termine di decadenza di 120 giorni con decorrenza dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla data in cui è divenuto definitivo il provvedimento di rigetto del ricorso proposto in via giurisdizionale tendente alla declaratoria di annullamento dell’atto amministrativo.”.

6 Allo stato l’accoglimento dell’istanza risarcitoria postula l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento che ha cagionato il danno, ma non presuppone necessariamente il suo annullamento. L’articolo 30 del cod. proc. amm., nel disciplinare l’azione di condanna, ha poi previsto: - al comma 3, che “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.”;
- al comma 5 che, “Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.”.

6.1 La prima delle riprodotte disposizioni disciplina la domanda tesa al risarcimento del danno, svincolata dall’annullamento del provvedimento che lo ha causato e nella quale il riscontro dell’illegittimità si inserisce nella verifica della sussistenza di tutte le condizioni richieste per poter affermare la responsabilità dell’amministrazione. La seconda invece si occupa del rapporto tra azioni diverse prevedendo, in ossequio al principio della concentrazione, che quella risarcitoria possa esser introdotta nello stesso ricorso con il quale è stata attivata l’istanza caducatoria o avviata, in via separata, nel termine decadenziale connesso all’ormai incontestabile annullamento dell’atto causativo del pregiudizio. L’azione di risarcimento può esser quindi proposta: - in via autonoma, entro centoventi giorni dal giorno in cui il fatto lesivo si è verificato o è stato conosciuto il provvedimento che l’ha causato;
- ove sia stato chiesto l’annullamento, è invece proponibile in tale giudizio contestualmente all’azione impugnatoria, in corso di causa mediante la proposizione di motivi aggiunti o, una volta che sia stato definito il giudizio con il travolgimento del provvedimento produttivo della lesione dell’interesse e quindi dell’obbligo per la amministrazione di ristorare i danni conseguenti.

6.2 Tanto premesso, la domanda in esame non può esser ricondotta all’articolo 30, comma 5, del cod. proc. amm. perché la ricorrente ha, dichiaratamente, proposto una richiesta che prescinde dal giudizio di annullamento peraltro non favorevolmente definito con la caducazione dell’esclusione e degli altri atti poi impugnati con i motivi aggiunti, esito questo presupposto per il decorso del termine di decadenza fissato con riguardo al passaggio in giudicato della decisione di annullamento dell’atto lesivo. Il che depone, anche per altro verso, a favore dell’eccezione in esame perché la “richiesta diretta di risarcimento dei danni” implica un’azione autonoma proposta tuttavia oltre i termini di cui al citato comma 3, decorrenti dalla conoscenza del provvedimento di esclusione.

7 Il ricorso va quindi respinto e le spese seguono, come per legge, la soccombenza secondo l’ammontare in dispositivo liquidato. Non può invece esser accolta la richiesta di condanna della ricorrente per lite temeraria, attesa la particolarità nonché l’opinabilità della questione trattata.