Pubblicato il 12/06/2023

N. 01372/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00489/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 489 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G L, S C, e F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo Salerno, con il patrocinio dell'Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so V E, 58;
Comune di Capaccio Paestum, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Raffaele Carpinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, per l’annullamento:

1) del provvedimento prot.n. -OMISSIS-, con il quale la Prefettura di Salerno - Ufficio Territoriale del Governo ha emesso nei confronti della Società ricorrente un'informativa antimafia interdittiva ai sensi degli artt.84, 89 bis e 91 del D.Lgs. 159/2011;

2) ove e per quanto occorra, della relazione informativa n.-OMISSIS- della Sezione Operativa della DIA di Salerno, richiamata nel provvedimento sub 1), atto non conosciuto;

3) ove e per quanto occorra, dell'atto non conosciuto con cui il Gruppo ispettivo Antimafia (G.I.A.) ha esaminato nella seduta del -OMISSIS- le risultanze dell'attività investigativa svolta;

4) ove e per quanto occorra, della nota prot. n.-OMISSIS-con la quale è stato trasmesso il provvedimento sub 1);

5) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati per l’annullamento, previa sospensione:

1) dell'ordinanza n. -OMISSIS-con la quale il Responsabile SUAP del Comune di Capaccio Paestum - nel prendere a presupposto l'atto dell'informativa antimafia interdittiva emesso dal Prefetto di Salerno nei confronti della ricorrente di cui al prot.-OMISSIS-– ha disposto la revoca ed il divieto di cessazione dell'attività ex art. 21 quinquies , comma 1, L. 241/1990 di cui al “Titolo Abilitativo all'Esercizio dell'Attività Funeraria (

LRC

7/2013)” prot. n. -OMISSIS-, nonché la perdita di efficacia di n. 3 segnalazioni certificate di inizio attività presentate dalla Società ricorrente nel 2015, con conseguente chiusura “ad horas” di tutte le attività ed ordine di rimozione entro 30 giorni dalla notifica dell'ordinanza “di ogni forma di pubblicità ricollegata o ricollegabile alla attività … nonché eventuali altre inserzioni su giornali, web, ecc.”;

2) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale.

Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo Salerno, e del Comune di Capaccio Paestum;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 il dott. F D L e uditi per le parti i difensori C S e L F;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la nominata società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il provvedimento prot.n. -OMISSIS-, con il quale il Prefetto di Salerno ha emesso l’informativa interdittiva antimafia di cui è destinataria, ai sensi degli artt. 84 co. 4, 89 bis e 91 D. Lgs. 159/2011.

Con i motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato la conseguente ordinanza n. -OMISSIS-con la quale il Responsabile SUAP del Comune di Capaccio Paestum - nel prendere a presupposto l’atto della citata informativa antimafia interdittiva emessa dal Prefetto di Salerno – ha disposto la revoca ed il divieto di cessazione dell’attività ex art. 21 quinquies , comma 1, L. 241/1990 di cui al “ Titolo Abilitativo all’Esercizio dell’Attività Funeraria (

LRC

7/2013) ” prot. n. -OMISSIS-, nonché la perdita di efficacia di n. 3 segnalazioni certificate di inizio attività presentate dalla Società ricorrente nel 2015, con conseguente chiusura “ ad horas ” di tutte le attività ed ordine di rimozione entro 30 giorni dalla notifica dell’ordinanza “ di ogni forma di pubblicità ricollegata o ricollegabile alla attività … nonché eventuali altre inserzioni su giornali, web, ecc .”.

Con la costituzione del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio territoriale del Governo di Salerno sono stata articolate difese per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti.

Si è costituito altresì il Comune di Capaccio Paestum per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti.

Su richiesta di parte ricorrente, la camera di consiglio fissata per il giorno 27 aprile 2023 è stata rinviata alla camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 in attesa della pronuncia del giudice della prevenzione sull'istanza ex art 34 bis d.lgs. n. 159 del 2011 presentata dalla odierna ricorrente.

All’esito della camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 il Collegio ha riservato la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

2. In via preliminare parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 92 c. 2 bis d.lgs. 159 del 2011, affermando che il Prefetto, senza motivare, avrebbe omesso di dare impulso al contraddittorio procedimentale, non indicando in motivazione nessuna peculiare esigenza di celerità del procedimento o di segretezza che giustifichi la mancata previa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Sul punto l’amministrazione nulla ha replicato nella memoria depositata nel corso del giudizio.

2.1. Orbene, in chiave di ricostruzione generale, il Collegio osserva che l’art. 92 c. 2 bis d.lgs. n. 159 del 2011, nella versione originaria, così come inserito dall'articolo 3, comma 1, lettera b), numero 2), del d.lgs. 13 ottobre 2014, n. 153, prevedeva che « L'informazione antimafia interdittiva è comunicata dal prefetto, entro cinque giorni dalla sua adozione, all'impresa, società o associazione interessata, secondo le modalità previste dall'articolo 79, comma 5-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Il prefetto, adottata l'informazione antimafia interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle misure di cui all'articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione ».

Sul punto il Consiglio di Stato, pur negando l’obbligatorietà del contraddittorio e della comunicazione di avvio del procedimento nell’ambito delle informative antimafia sulla base di tale lettera dell’art. 92 c. 2 bis, aveva sollecitato il legislatore a potenziare le garanzie partecipative, in quanto ciò « consentirebbe all'impresa di esercitare in sede procedimentale i propri diritti di difesa e di spiegare le ragioni alternative di determinati atti o condotte, ritenuti dalla Prefettura sintomatici di infiltrazione mafiosa, nonché di adottare, eventualmente su proposta e sotto la supervisione della stessa Prefettura, misure di self cleaning, che lo stesso legislatore potrebbe introdurre già in sede procedimentale con un'apposita rivisitazione delle misure straordinarie, ad esempio, dall'art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014, conv. con mod. in l. n. 114 del 2014, da ammettersi, ove la situazione lo consenta, prima e al fine di evitare che si adotti la misura più incisiva dell'informazione antimafia » (Cons. Stato, sez. III, 10 agosto 2020, n. 4979);
in tale pronuncia si è prospettato de iure condendo l’opportunità di una riforma in grado di relegare l’interdittiva ad extrema ratio , solo a fronte di situazioni chiare ed inequivocabili.

Coerente con tali indicazioni della citata giurisprudenza è la successiva sostituzione dell’art. 92 c. 2 bis d.lgs. 159 del 2011 operata dall'articolo 48, comma 1, lettera a), numero 2) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152, convertito con modificazioni dalla Legge 29 dicembre 2021, n. 233: « Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l'adozione dell'informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all'applicazione delle misure di cui all'articolo 94-bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l'audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall'articolo 93, commi 7, 8 e 9. In ogni caso, non possono formare oggetto della comunicazione di cui al presente comma elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l'esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose. La predetta comunicazione sospende, con decorrenza dalla relativa data di invio, il termine di cui all'articolo 92, comma 2. La procedura del contraddittorio si conclude entro sessanta giorni dalla data di ricezione della predetta comunicazione ».

Alla luce di tale incisiva modifica del citato comma 2 bis , occorre che l’amministrazione dia tempestiva comunicazione al soggetto interessato, con l’indicazione degli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa;
ciò non esclude comunque che la scelta circa l’ an ed il quomodo della comunicazione informativa contenga margini di discrezionalità, potendo l’amministrazione derogare alla regola della garanzia della partecipazione procedimentale in presenza di « particolari esigenze di celerità del procedimento », dovendosi inoltre precisare che « non possono formare oggetto della comunicazione … elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose ».

Quindi, alla luce di tale nuovo quadro normativo, l’amministrazione deve valutare, dandone congrua e specifica motivazione, se ricorra un’ipotesi di motivata urgenza o di istruttoria interamente basata su elementi non rivelabili.

È evidente che la citata novella del 2021 che ha inciso sul citato comma 2 bis dell’art. 92 d.lgs. n. 159 del 2011 ha capovolto il previgente principio generale, in forza del quale, nei procedimenti interdittivi, l’obbligo del contraddittorio partecipativo era o escluso, o confinato ad ipotesi eventuali e non obbligatorie come quella dell’art. 93, comma 7, in tema di accesso nei cantieri.

Quindi in materia di informative antimafia il contraddittorio, anche con la previa comunicazione di avvio del procedimento, diventa non più residuale e meramente facoltativo, ma regola generale, derogabile solo con congrua e specifica motivazione nelle tassative ipotesi previste dalla norma in esame. In particolare, il contraddittorio procedimentale, come risultante dalla citata riforma del 2021, ha non solo una funzione difensiva, ma anche una funzione proattiva, in ragione dello stretto collegamento funzionale con altri strumenti ora predisposti dal legislatore, quali le misure di self - cleaning e l’istituto di prevenzione collaborativa, funzionali a prevedere strumenti alternativi all’informazione interdittiva e meno impattanti, i quali devono essere impiegati dall’amministrazione se sufficienti ad assicurare le finalità di prevenzione (cfr. art. 92 co. 2 bis , 2 ter e 2 quater in relazione art. 94 bis co. 1 e 2 D.Lgs. 159/2011), sulla base dei principi, anche eurounitari, di gradualità e proporzionalità. In tale ottica, il contraddittorio ha un pregnante valore sostanziale, in ragione non solo del carattere penetrante della misura e dell’ampiezza delle valutazioni demandate al Prefetto, ma anche in ragione del collegamento funzionale tra contraddittorio e le previste misure di self cleaning.

2.2. Svolte tali premesse, occorre evidenziare che nel caso concreto in esame, sebbene parte ricorrente abbia espressamente lamentato la violazione dell’art. 92 c. 2 bis del d.lgs. 159 del 2011 e di non avere potuto partecipare al procedimento non avendo neppure ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento, sul punto l’amministrazione nulla ha replicato nella memoria depositata nel corso del giudizio.

Il Collegio rileva che nell’informativa antimafia interdittiva impugnata manca qualsivoglia motivazione per giustificare la mancata comunicazione di avvio del procedimento e quindi la mancata garanzia procedimentale per l’interessato. Il provvedimento impugnato viola quindi l’art. 92 c. 2 bis del d.lgs. 159 del 2011 così come sostituito dall'articolo 48, comma 1, lettera a), numero 2) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152, convertito con modificazioni dalla Legge 29 dicembre 2021, n. 233;
sotto tale ultimo profilo, è sintomatico che nel provvedimento impugnato è affermato che quest’ultimo è « notificato all'interessato ai sensi dell'art. 92, comma 2 bis del d.lgs. n. 159/2011, come modificato dal d.lgs. n. 153/2014 », senza considerare che tale comma 2 bis è stato sostituito con la citata riforma del 2021.

Se l’Amministrazione avessero garantito il contraddittorio procedimentale, oggi obbligatoriamente previsto dall’art. 92, comma 2 bis , D.Lgs. 159/2011 così come novellato nel 2021, parte ricorrente avrebbe potuto fornire utili elementi per escludere la sua presunta contiguità “soggiacente” o “compiacente”, o per dimostrare il collegamento solo occasionale con l’organizzazione criminale, anche nell’ottica, eventualmente, di misure di self cleaning.

Il ricorso è pertanto accolto, con conseguente annullamento dell’impugnata informativa antimafia interdittiva.

2.3. Dall’annullamento dell’impugnata informativa antimafia interdittiva consegue anche l’accoglimento dei motivi aggiunti proposti avverso la presupponente ordinanza n. -OMISSIS-con la quale il Responsabile SUAP del Comune di Capaccio Paestum - nel prendere a presupposto l’atto della citata informativa antimafia interdittiva emessa dal Prefetto di Salerno – ha disposto la revoca ed il divieto di cessazione dell’attività ex art. 21 quinquies , comma 1, L. 241/1990 di cui al “ Titolo Abilitativo all’Esercizio dell’Attività Funeraria (