Pubblicato il 07/12/2022

N. 07657/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02812/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2812 del 2022, proposto da
A G.so.n. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati I M, M C e D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio, in Napoli, alla Calata San Marco n. 24;

contro

Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso la Segreteria Generale del TAR Campania - sede di Napoli;

nei confronti

Navigazione Libera del Golfo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Laser Capri s.r.l. - Società di Navigazione, Positano Jet S.r.l., società coop. Marina della Lobra a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Enrico Soprano e Francesco Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa adozione di idonee misure cautelari,

a) del bando (e degli atti di gara) approvato con determina dirigenziale del Comune di Sorrento n. 1885 del 2021, avente a oggetto: “ Bando/Disciplinare per l’assegnazione di n. 5 concessioni demaniali marittime ad uso biglietteria in Località Marina Piccola di Sorrento, per la vendita di titoli di viaggio per trasporto marittimo di linea minimi, autorizzati, aggiuntivi da e per il Porto di Marina Piccola di Sorrento ”;

b) dell’intera procedura di gara conseguente alla determinazione dirigenziale del Comune di Sorrento - Ufficio Demanio Marittimo n. 1885 del 22 dicembre 2021, e in particolare degli atti di nomina del RUP;

c) della comunicazione del 9 maggio 2022 dell’Ufficio Demanio Marittimo del Comune di Sorrento, di esclusione dalla partecipazione alla gara, giusta determinazione n. 566 del 22 aprile 2022 dell’ufficio Demanio Marittimo del Comune di Sorrento;

d) della determinazione n. 566 del 22 aprile 2022 dell’ufficio Demanio Marittimo del Comune di Sorrento, avente a oggetto la procedura per l’assegnazione di n. 5 concessioni demaniali marittime ad uso biglietteria in località Marina Piccola - Sorrento, per la vendita di titoli di viaggio per servizi di trasporto marittimo di linea minimi, autorizzati, aggiuntivi da e per il porto di Marina Piccola di Sorrento, nella parte in cui non ha ammesso la ricorrente alla fase successiva relativa alla valutazione dell’offerta tecnica;

e) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

f) ove adottato, del provvedimento che abbia disposto aggiudicazione o la valutazione delle offerte ammesse, e dei relativi contratti, se sottoscritti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sorrento e l’intervento ad opponendum di Laser Capri s.r.l. - Società di Navigazione, Positano Jet S.r.l., società coop. Marina della Lobra a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2022 la dott.ssa V I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n.1885 del 22 dicembre 2021, il Comune di Sorrento ha approvato un bando per la “ Assegnazione di n. 5 concessioni demaniali marittime ad uso biglietteria in località Marina Piccola-Sorrento, per la vendita di titoli di viaggio per servizi di trasporto marittimo di linea minimi, autorizzati, aggiuntivi da e per il porto di Marina Piccola di Sorrento ”, poi integrato e modificato con determina dirigenziale n. 72 del 18 gennaio 2022 e pubblicato in pari data nella piattaforma di e-procurement “Tuttogare”.

Con la determina n. 566 del 22 aprile 2022, il Comune di Sorrento – preso atto degli operatori economici ammessi (con riserva) dal Seggio di gara, all’esito della verifica della documentazione amministrativa presentata – ha nominato la Commissione giudicatrice.

La ricorrente A G.so.n. s.p.a. – che svolge attività di trasporto marittimo ed è titolare di linee di collegamento marittimo regionale nel Golfo di Napoli – impugna tale determina nella parte in cui non risulta tra gli ammessi alla successiva fase di gara. Al riguardo, precisa che “ si tratta dei locali dove attualmente la concessionaria svolge, appunto, la propria attività in uno dei cinque punti vendita oggetto della procedura ”.

Impugna, altresì, la nota trasmessa a mezzo pec del 9 maggio 2022, con la quale le è stata comunicata la sua esclusione, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera m), del decreto legislativo n. 50 del 2016, poiché “ dall’esame della visura camerale, effettuata d’ufficio, si evince che tra gli operatori economici: 1. Alilauro spa 2. A Gson spa 3. Seremar srl/Coast Lines spa/Gruson srl (con impegno a costituire raggruppamento temporanei di imprese) vi sono situazioni di controllo ”.

Avverso tale esclusione, la ricorrente muove le seguenti censure:

1) violazione degli articoli 36 e 37 del codice della navigazione:

- per essere stato il bando redatto secondo i principi del codice dei contratti pubblici, non applicabile alle procedure per l’affidamento di concessione di bene demaniale marittimo, anziché tener conto – quanto alla “ più proficua utilizzazione del bene ” – del numero di biglietti emessi da ciascuna società (peraltro, la ricorrente sostiene che “ essendo titolare di una concessione con rituale richiesta di rinnovo, avrebbe diritto al beneficio della proroga come anche riconosciuto dal Consiglio di Stato Adunanza plenaria sentenze nn. 17 e 18 del 2021 ”; ciò tuttavia non è condivisibile, atteso che “ la concessione demaniale avente ad oggetto servizi di biglietteria per trasporto pubblico marittimo non rientra in nessuna delle tipologie ascritte alla categoria delle concessioni a scopo turistico ricreativo ”, cfr. sentenza di questa Sezione n. 1866 del 2022 , e comunque la questione non è oggetto del presente giudizio);

- per genericità delle clausole, che “ determinano una sostanziale impossibilità della formulazione di una offerta consapevole e concorrenziale e/o comunque preclusive della partecipazione alla procedura ”, nonché per la portata escludente del richiamo all’articolo 2359 del codice civile nei confronti delle imprese che, pur titolari di accosti su Sorrento, hanno collegamenti con società che esercitano la medesima attività;

2) illegittimità della procedura di gara, per essere stata la Commissione di gara nominata “ dopo l’apertura della busta "A" ed all’esito dell’esame/ verifica della documentazione amministrativa in essa contenuta da parte del seggio di gara ”;

3) illegittimità del provvedimento di esclusione, in quanto proveniente da un RUP la cui nomina sarebbe viziata: per avere lo stesso predisposto gli atti di gara, in violazione dell’articolo 77, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (“ risulterebbe, inoltre, che egli abbia partecipato alla formazione delle regole di gara ”, pagina 8 del ricorso); per non avere una posizione apicale, in violazione dell’articolo 31 dello stesso decreto legislativo, né competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato;

4) difetto di motivazione del provvedimento del Seggio di gara (essendo stata la motivazione “ sostituita indebitamente da una mera attività istruttoria quale l’acquisizione di documenti c he neppure si comprende come e a che fini sia stata utilizzata ”); mancato svolgimento di una verifica “ in concreto e nell’esercizio di poteri discrezionali tipici di una fase valutativa [della] sussistenza di una relazione di controllo e [della] creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte economiche nella specifica gara ” (laddove la stessa Amministrazione, in risposta a una richiesta da parte della società, aveva chiarito che all’occorrenza sarebbe stato svolto “ un accertamento da parte della SA in merito alla imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale ”); mancato avvio del soccorso istruttorio;

5) illegittimità dell’esclusione essendo la gara divisa in lotti, sicché il divieto del collegamento andrebbe inteso in relazione al singolo lotto e non alla gara nel suo complesso e dovrebbe essere ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché non riferita al medesimo lotto ma a lotti distinti.

Il ricorso è infondato.

Giova premettere che, all’udienza pubblica del 19 ottobre 2022, la ricorrente ha contestato la tardività del deposito della memoria delle intervenienti del 28