TAR Brescia, sez. I, sentenza 2021-12-20, n. 202101099

Pubblicato il 20/12/2021

N. 01099/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00542/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 542 del 2021, proposto da P R S.S.D. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M M e A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centro Sportivo Comunale di Roncadelle, Comune di Roncadelle, non costituiti in giudizio ;

nei confronti

L S, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentata e difesa dagli avvocati A M e G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento datato 23 luglio 2021 con il quale il Centro sportivo comunale di Roncadelle ha aggiudicato all’Impresa individuale L S la gestione in concessione del Bar Bocciodromo, dall’1 settembre 2021 al 31 agosto 2027, eventualmente prorogabile per pari periodo;

e degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto, ove stipulato,

e per il risarcimento del danno

in forma specifica o per equivalente, subito in conseguenza del provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Impresa individuale L S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 la dott.ssa E G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

P R S.S.D. a r.l. ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica bandita dal Centro Sportivo comunale di Roncadelle per l’affidamento in gestione del Bar bocciodromo presso il bocciodromo comunale per un periodo di sei anni, dall’1 settembre 2021 al 31 agosto 2027, alla quale hanno partecipato due soli concorrenti.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento datato 23 luglio 2021 con cui il Centro Sportivo ha aggiudicato il servizio all’Impresa individuale L S, gestore uscente, che -all’esito della valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica- ha conseguito un totale di 80 punti, a fronte di 66 punti ottenuti da Padel S.S.D.

Espone la ricorrente che il bando prevedeva l’assegnazione di un massimo di 30 punti per l’offerta economica, consistente nel canone annuo proposto dalle partecipanti in rialzo rispetto alla base d’asta di 4.500,00 euro (art. 5, lett. a), e un massimo di 70 punti per l’offerta gestionale, attribuiti in ragione di tre criteri:

lett. b): organizzazione del lavoro, ovvero numero di persone addette al servizio, per il quale erano previsti due punti a persona oltre al titolare, per un massimo di sei punti;

lett. c): esperienze specifiche maturate dal titolare/rappresentante legale nella gestione e collaborazione di gestione di strutture analoghe, per le quali erano previsti 4 punti per anno di gestione struttura pubblica, 3 punti per ogni anno di titolarità di licenza per esercizio privato, 2 punti per ogni anno di esperienza come dipendente qualificato, per un massimo di trentaquattro punti;

lett. d): proposte innovative e migliorative finalizzate al miglioramento della struttura, al miglioramento della qualità e alla valorizzazione del servizio bar, a progetti che favoriscano economie di scala, alla dichiarata disponibilità ad ogni tipo di apertura straordinaria, ad eventuali iniziative collaterali, per un massimo di trenta punti.

Lamenta quindi che illegittimamente alla sua offerta sono stati attribuiti zero punti per la voce di cui al punto c) (esperienze specifiche), pur avendo il signor M P, ovvero uno dei legali rappresentanti della società, dichiarato di gestire l’intero impianto sportivo comunale in qualità di Presidente della A.S.D. Roncadelle Calcio dall’anno 2012;
pertanto - sostiene - dovevano esserle riconosciuti 32 punti (4 per ognuno degli 8 anni di gestione).

La commissione giudicatrice ha giustificato il mancato riconoscimento di punteggio perché “ nella documentazione allegata non sono presenti i curriculum dei tre legali rappresentanti ma solo di un collaboratore ”.

Assume P R S.S.D. a r.l. che tale valutazione è frutto di errore, perché la presentazione del curriculum era richiesta dal bando solo con riferimento alla busta n. 1, nella quale dovevano essere inseriti i documenti oggetto di valutazione ai fini dell’ammissibilità delle domande;
in particolare ogni concorrente doveva attestare il possesso dei requisiti richiesti per la somministrazione di cibo e bevande in capo al legale rappresentante o ad un collaboratore. La busta n. 2, invece, doveva contenere unicamente l’offerta gestionale e nessuna altra allegazione.

Deduce, pertanto, l’illegittimità dell’atto impugnato per i seguenti motivi:

I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e ss. del d.lgs. 50/2016;
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5 e 6 del bando di gara per erronea applicazione dei punteggi all’offerta economica della P R S.S.D. a r.l. Difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto, ingiustizia ed erroneità manifesta , in quanto il bando non richiedeva la produzione di alcun documento nella busta n. 2, ma solo la compilazione del modulo, nel quale la parte ricorrente ha correttamente indicato l’esperienza maturata dal sig. M P;

II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2, 6 e 8 – eccesso di potere per travisamento dei presupposti, disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste , perché la concorrente ha allegato nella busta n. 1 il curriculum della legale rappresentante dell’impresa solo in quanto la medesima persona fisica è anche il soggetto in possesso dei requisiti di partecipazione, che ha quindi attestato con la produzione dell’atto nominato, inserito nella busta n. 1.

III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 – eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento , perché stante il carattere non essenziale del curriculum , la commissione avrebbe dovuto consentirne l’integrazione attraverso il soccorso istruttorio.

Il Centro sportivo comunale di Roncadelle e il Comune di Roncadelle non si sono costituiti in giudizio.

Si è costituita la controinteressata Impresa individuale L S eccependo, in via preliminare, l’inesistenza del ricorso per omessa notifica al Centro Sportivo comunale di Roncadelle;
nel merito deducendone l’infondatezza. Ha rappresentato inoltre, in fatto, di aver già sottoscritto con il Centro Sportivo la Convenzione per la gestione della struttura in data 1.09.2021, ovvero prima della notifica del ricorso.

La ricorrente, rinunciata l’istanza cautelare, ha depositato attestazione della titolarità di licenza per esercizio privato rilasciata nel 2016 dal “Consell Insular de Formentera” al legale rappresentante M C;
quindi, in replica all’eccezione in rito, in data 29 novembre 2021 ha prodotto la copia del ricorso notificata al Centro sportivo comunale.

La controinteressata ha dedotto la tardività di quest’ultimo deposito.

La causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 15 dicembre 2021 e ivi trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità della produzione di copia del ricorso notificato al Centro sportivo comunale, effettuata il 29 novembre 2021, ovvero oltre i termini previsti dal combinato disposto degli articoli 73 e 87 c.p.a., atteso che tale deposito si è reso necessario in replica all’eccezione di nullità del gravame sollevata dall’impresa resistente con memoria di data 24 novembre 2021, ovvero l’ultimo giorno utile per depositare documenti. Il collegio autorizza pertanto la produzione tardiva in applicazione dell’articolo 54, I comma, c.p.a. e, conseguentemente, respinge l’eccezione in rito concernente l’omessa notifica del ricorso al Centro sportivo comunale Roncadelle.

Nel merito il ricorso è infondato.

La società P R ha indicato quali legali rappresentanti i signori Gaburri Andrea, P Marco e M C. Ha poi comprovato il possesso del requisito professionale per l’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande in capo al signor Fantoni Matteo, collaboratore dell’impresa, del quale ha allegato (nella busta 1) il curriculum vitae .

Nel documento recante “offerta gestionale” ha dichiarato quali esperienze specifiche quelle dei propri collaboratori e per quanto riguarda i legali rappresentanti la sola esperienza del signor M P in qualità di Presidente della A.S.D. Roncadelle Calcio quale gestore del centro sportivo comunale dall’anno 2012 alla data odierna.

Ciò pur a fronte della formulazione del bando, che prevedeva la valutazione, nell’ambito del criterio sub c), delle sole esperienze specifiche maturate “dal titolare/rappresentante legale” nella “gestione e collaborazione di gestione di strutture analoghe”.

La concorrente non ha dunque comprovato, né tramite curriculum (come rilevato dalla commissione) e nemmeno tramite compilazione del modulo allegato al bando (come dedotto dalla parte ricorrente), che uno dei legali rappresentanti dispone di esperienza specifica nel settore.

E’ infatti destituito di fondamento l’argomento secondo cui la gestione del centro sportivo comunale indicata quale pregressa esperienza del legale rappresentante P sarebbe qualificabile come esperienza nella gestione e collaborazione di gestione di strutture analoghe a quella del servizio oggetto della procedura di cui è qui questione.

La concessione in esame ha, infatti, ad oggetto la gestione del bar bocciodromo e, coerentemente, il bando ha richiesto tra i requisiti di partecipazione, il “ possesso dei requisiti morali per l’esercizio dell’attività di somministrazione alimenti e bevande previsti dall’art. 71 del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 ” (articolo 2, punto 6), nonché il “ possesso di uno dei requisiti professionali per l’esercizio dell’attività di somministrazione alimenti e bevande previsti ai sensi dell’art. 71, comma 6 del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 personalmente ovvero avvalendosi, ai sensi del comma 6 bis del suddetto d.lgs., di un preposto o delegato, oppure di essere stato iscritto al REC di cui alla legge 426/71 per uno dei gruppi merceologici individuati dalle lettere a), b) e c) del DM 375/88 ” (punto 8).

Né risulta idoneo a confermare l’assunto di parte ricorrente secondo cui la concessione avrebbe ad oggetto la gestione di impianti sportivi il fatto che l’aggiudicatario della gara, in base alla convenzione stipulata dalla controinteressata con la stazione appaltante, abbia l’obbligo di mantenere in efficienza le attrezzature sportive per le bocce e debba eseguire le pulizie di tutti i locali inerenti il bocciodromo, trattandosi -con tutta evidenza- di oneri accessori rispetto al servizio principale, chiaramente individuato dalla legge di gara nella gestione del bar bocciodromo.

In conclusione la concorrente nella sua offerta tecnica non ha comprovato né dichiarato alcuna esperienza relativa a servizi analoghi a quelli oggetto di concessione in capo ad uno dei tre legali rappresentanti, dovendosi prendere a riferimento per la valutazione di analogia non già – come asserito da parte ricorrente – la gestione di impianti sportivi, ma piuttosto la gestione di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande.

Pertanto l’esistenza di pregressa esperienza nel settore, del tutto assente nell’offerta, non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio, come dedotto nel gravame, atteso che l’istituto disciplinato dall’art. 83 del d.lgs. 50/2016 è strumentale alla sanatoria di carenze o irregolarità meramente formali, alla correzione di errori materiali manifesti o imprecisioni o al riscontro a richieste di chiarimenti della stazione appaltante e non può essere invocato per integrare elementi assenti nella documentazione già prodotta in gara e quindi per modificare e/o integrare le offerte dei concorrenti in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell'offerta, imparzialità e par condicio . (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 febbraio 2021, n. 832;
TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 27 agosto 2021, n. 9401).

Sicché la valutazione espressa dalla commissione di gara in merito al criterio di valutazione sub c) risulta immune dai vizi dedotti.

Né, a sostegno della tesi di parte ricorrente, assume rilievo la documentazione volta a comprovare che uno dei legali rappresentanti, il signor M C, ha maturato precedenti esperienze in esercizi di somministrazione alimenti e bevande, in quanto inammissibilmente allegata solo in sede processuale e quindi inidonea a supportare la dedotta illegittimità degli atti di gara.

In conclusione, per le esposte considerazioni, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le spese sono liquidate in dispositivo a favore della controinteressata, mentre nulla va disposto rispetto alle parti intimate e non costituite in giudizio.