N. 08358/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07105/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7105 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G S, rappresentato e difeso dall'avv. L F, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- del decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, n. 44 del 12 maggio 2011 (recante l'aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo), nella parte in cui prevede che: “Non è possibile spostare i punteggi già attribuiti ai sensi della tabella A di valutazione relativa alla terza fascia delle graduatorie ad esaurimento, da una graduatoria ad altra”;

- degli altri atti indicati nell’epigrafe del ricorso introduttivo;

- delle graduatorie provinciali definitive della scuola secondaria di II^ grado – III^ fascia, indicate nell’epigrafe dei motivi aggiunti al ricorso introduttivo, nonché degli elenchi di sostegno parimenti indicati negli stessi motivi aggiunti, e del decreto del Dirigente Ufficio IX (Ambito Territoriale di Foggia) di pubblicazione delle stesse graduatorie.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla Camera di Consiglio del giorno 28 settembre 2011 il Consigliere P R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con il ricorso e motivi aggiunti vengono impugnati il D.M. n. 44 del 12 maggio 2011 del MIUR e le graduatorie provinciali definitive già pubblicate (comprensive degli allegati elenchi di sostegno) nelle parti riferibili al divieto di spostare da una graduatoria ad altra punteggi già attribuiti.

Visto il comma 1 dell’art. 60 c.p.a. il quale dispone che “in sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in Camera di Consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione”;

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: “Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata” e che, quanto alla motivazione essa può consistere, “se del caso a un precedente conforme”;

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n.09 febbraio 2011, n. 41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n. 22805 del 12 ottobre 2010;

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

- “ la questione sottoposta …. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni …. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale….”

“Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico ….;
dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo..”.

Preso atto pertanto che nella materia di cui si controverte la Cassazione Sezioni Unite civili con sentenza n.22805 del 12 ottobre 2010 ha definitivamente chiarito che:;

“…..Non rientra, pertanto, nella giurisdizione amministrativa la controversia in esame che, avendo ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l'attribuzione ad alcuni docenti di punteggi aggiuntivi dagli stessi maturati ed agli stessi già riconosciuti in altre graduatorie ad esaurimento (relative ad altre classi di concorso), riguarda. in sostanza, l'accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti (cfr., in particolare, Cass. S.U. 28 luglio 2009 n. 17466).

“Ciò perché l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa allo spostamento del punteggio aggiuntivo da una graduatoria all'altra, pretesa che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione. Né la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che il divieto di effettuare i.l suddetto spostamento è previsto da un Decreto Ministeriale. (D.M. g aprile 2009 n. 42) che, come è pacifico fra le parti, reca i criteri di massima concernenti l'integrazione e aggiornamento delle graduatorie a esaurimento del personale docente per il biennio 2009 - 2011. Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), :non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c.

“In definitiva, in applicazione del principi già enunciati da queste Sezioni Unite con le decisioni sopra richiamate, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: In materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui all'art.1, comma 605, lett. c) della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto di modificare dette graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione (previo spostamento da altra graduatoria) di punteggi aggiuntivi maturati da alcuni docenti ed agli stessi già riconosciuti in altre analoghe graduatorie, diritto negato dall'amministrazione in applicazione del divieto previsto da apposito Decreto Ministeriale (D.M.