N. 01618/2013 REG.PROV.COLL.

N. 04193/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4193 dell’anno 2011, proposto da:
P L, P G, P A, G T, tutti rappresentati e difesi dall'avv. G T, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo, in Napoli, alla via Ugo Niutta n. 36;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del sindaco p.t., non costituito;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento del Comune di Torre Del Greco – II Area – VII Settore – Servizi Cimiteriali prot. n. 36092 dell’1.6.2011, con cui è stata disposta la decadenza della concessione del diritto di uso del loculo n. 232, fila 1 del compreso 10 - concessionario sig. P S;

- di ogni altro atto anteriore, preordinato, presupposto, collegato, connesso, coordinato o conseguente, comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato in data 8 luglio 2011 e depositato il successivo 14 luglio, P L, P G, P A e G T, hanno esposto

- che erano i figli e il coniuge di P S, nato a Torre del Greco il 18.1.1918 e ivi deceduto il 23.1.2009;

- che il loro congiunto, in data 3.5.1985, aveva presentato al Comune di Torre del Greco una istanza (prot. n. 032990) finalizzata ad ottenere il rilascio della concessione di un loculo cimiteriale (loculo grande, di II o III fila) per la sistemazione dei resti mortali dei propri genitori (P G e R L), i quali, all’epoca dei rispettivi decessi, erano stati sistemati “ provvisoriamente ” nel loculo di una parente;

- che, con nota del 19.4.1990, il Comune aveva comunicato di aver accolto l’istanza concessoria, e aveva invitato il richiedente a pagare le somme dovute, chiarendo che “ la concessione resta subordinata all’accettazione da parte del concessionario, all’atto della stipula del relativo contratto, di tutte le norme in vigore e di quelle future che l’Amministrazione Comunale intenderà adottare, non esclusa la temporaneità della concessione stessa ”;

- che P S si era quindi impegnato al versamento di un acconto sul costo della concessione, pari al 50% all’atto della comunicazione dell’assegnazione, al 30% a 120 giorni dall’inizio dei lavori, e al 10% a 180 giorni dall’inizio dei lavori;

- che, in data 10.5.1991, il Comune di Torre del Greco aveva invitato P S presso la sede comunale, per la consegna del loculo;

- che, in data 29.5.1991, il Comune di Torre del Greco – Assessorato al Cimitero, con “ verbale di consegna provvisoria di loculo cimiteriale n. 232-1F compreso nicchiario n. 10 ”, aveva consegnato “ provvisoriamente ” al richiedente appunto il loculo n. 232-1F del compreso nicchiario 10, previa dimostrazione dell’avvenuto pagamento del saldo dovuto, e con la precisazione testuale che, dopo il collaudo tecnico-amministativo dell’intera opera appaltata, si sarebbe proceduto alla consegna definitiva del loculo assegnato, mediante sottoscrizione del relativo atto contrattuale e previo pagamento del saldo del costo finale dell’opera;

- che, con nota del 20.4.2011, G T, coniuge superstite di P S, era stata convocata dal Comune di Torre del Greco per la stipula del contratto relativo al loculo assegnato;

- che a tale stipula, però, non si era addivenuti, avendo il competente ufficio comunale ritenuto di dover effettuare ulteriori verifiche;

- che, in data 1.6.2011, dirigente del Settore Servizi Cimiteriali del Comune di Torre del Greco aveva adottato il provvedimento prot. n. 36092, con cui aveva disposto la decadenza della concessione del diritto di uso del loculo n. 232, fila 1 del compreso 10 già concesso in uso a P S, sulla scorta della seguente, testuale, motivazione: “ a seguito di verifica degli atti di ufficio, è emerso che nel loculo non risultano giacenti i resti mortali dei defunti P G e R L, deceduti rispettivamente il 6.1.1957 e 4.1.1975 ”.

Tanto esposto, i ricorrenti hanno impugnato il negativo provvedimento da ultimo intervenuto, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione del giusto procedimento di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 8 L. 241/1990 – carenza di istruttoria – difetto assoluto del presupposto – difetto di motivazione – eccesso di potere: contraddittoriamente, nell’atto impugnato, per un verso si afferma di dare mera comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca della concessione del loculo cimiteriale n. 232 fila 1 del compreso 10, mentre, per altro verso, si dispone la decadenza della concessione del diritto d’uso dello stesso loculo;
essendo mancata, quindi, la necessaria previa comunicazione di avvio del procedimento concluso con la pronunzia di decadenza, agli interessati sarebbe stata impedita la partecipazione a quest’ultimo;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 110 del Regolamento Comunale di Polizia Cimiteriale – violazione e falsa applicazione degli artt. 1366, 1321, 1427 e segg. cod. civ. – eccesso di potere per irrazionalità, violazione della buona fede, travisamento, difetto del presupposto e violazione del legittimo affidamento – sussistenza di errore scusabile e riconoscibile – violazione dei principi di buon andamento e imparzialità: la misura decadenziale applicata per l’asserita violazione dell’art. 110 lett. a) del Regolamento di Polizia Cimiteriale (che così sanziona la mancata occupazione del loculo con i resti del defunto per il quale era intervenuta l’assegnazione, entro un anno dalla consegna) avrebbe potuto essere disposta se i ricorrenti fossero stati a pieno titolo e in via definitiva titolari della concessione del diritto d’uso del loculo in questione;
nella fattispecie, invece, il loculo era solo stato “provvisoriamente” consegnato al richiedente (ancorché con facoltà di riporvi resti mortali), essendo stata prevista solo in un momento successivo, dopo il collaudo tecnico-amministrativo dell’intera opera appaltata, la consegna definitiva (previa stipula del relativo contratto e pagamento del saldo dovuto);
quindi, P S prima, ed i suoi eredi poi, sarebbero solo consegnatari provvisori del loculo, ma non concessionari dello stesso, con conseguente inapplicabilità del disposto di cui all’art. 110 lett. a) del Regolamento di Polizia Cimiteriale;
il termine annuale suddetto, in realtà non avrebbe mai iniziato il suo decorso, necessariamente legato al rilascio definitivo della concessione e non a una mera consegna provvisoria del loculo;
con il verbale di consegna provvisoria non sarebbe stato imposto alcuno specifico obbligo al consegnatario;
prudenzialmente, nelle more della conclusione del procedimento non sarebbe stato utilizzato il loculo, onde evitare di dover spostare le salme qualora fosse stato concesso in via definitiva un loculo diverso da quello assegnato in via provvisoria;
nel 1990, anno di consegna in via provvisoria del loculo, l’applicato Regolamento Comunale non vi era, né vi era la norma di cui al relativo art. 110;
di un eventuale obbligo di utilizzo del loculo anche nella fase di provvisoria consegna, gli interessati avrebbero dovuto essere avvisati in modo idoneo e chiaro;
dopo il suo decesso, P S era stato sepolto proprio nel loculo in questione;
il lungo lasso di tempo trascorso dall’assegnazione provvisoria e il protrarsi dell’inerzia della P.A., avrebbero ingenerato nei privati interessati un legittimo affidamento circa le modalità di utilizzo del bene cimiteriale, per cui il provvedimento di decadenza avrebbe dovuto dar conto dell’esistenza di un pubblico interesse specifico, diverso dal mero ripristino della legalità, atto a giustificare il sacrificio imposto alla parte privata;

3) violazione e falsa applicazione del principio tempus regit actum – violazione di legge e/o eccesso di potere per difetto, carente o apparente motivazione – travisamento di potere: l’art. 110 del Regolamento di Polizia Cimiteriale (approvato con delibera di C.C. n. 55 del 5.7.2010) non sarebbe stato in vigore nel 1990, all’epoca della consegna provvisoria del loculo;
l’atto contenente la disposta decadenza avrebbe dovuto essere adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto idoneo a giustificare il ricorso all’autotutela.

Con ordinanza n. 217/2012 del 9.2.2012, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dai ricorrenti, sospendendo l’efficacia del provvedimento impugnato nella parte in cui è stata dichiarata la decadenza della concessione cimiteriale.

Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

E’ oggetto di impugnazione, da parte degli eredi di P S, il provvedimento (prot. n. 36092 dell’1.6.2011, indirizzato alla sola P L) con cui il Comune di Torre del Greco – 2^ Area – 7° Settore – Servizi Cimiteriali, sulle premesse che “ in data 29.5.1991 con verbale di assegnazione provvisoria, veniva assegnato al Sig. pellino Salvatore, il loculo cimiteriale distinto dal n. 232 – 1^ fila – 10° compreso ”, e che “ a seguito di verifica degli atti di ufficio, è emerso che nel loculo di cui sopra non risultano giacenti i resti mortali dei defunti P G e R L deceduti rispettivamente il 6.1.1957 e 4.1.1975 per i quali fu richiesto il loculo ”, ha comunicato “ ai sensi dell’art. 110 lett. <a>
del vigente Regolamento di Polizia Cimiteriale, la decadenza della concessione del diritto d’uso” , ed altresì che “ai sensi degli artt. 7 e seguenti della L. 241/1990, quest’ufficio ha dato avvio al procedimento in oggetto tendente alla revoca del loculo n. 232 ubicato nel compreso 10° ”.

I ricorrenti sollevano più censure, articolate in tre motivi di ricorso.

Non si è costituito l’intimato Comune di Torre del Greco.

Così sommariamente delineato l’ambito del presente giudizio, va detto che il ricorso è fondato e va accolto per l’assorbente motivo, già espresso nell’ordinanza n. 217/2012 di accoglimento dell’istanza cautelare formulata dai ricorrenti, che il negativo provvedimento decadenziale è stato adottato dal Comune di Torre del Greco senza aver prima instaurato un regolare contraddittorio procedimentale, mediante invio ai privati interessati di avviso di avvio del relativo procedimento;
e ciò sulla considerazione che la giurisprudenza è univoca nell’affermare che “ In tutti i casi in cui l'Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto, è necessario l'avviso dell'avvio del procedimento, sempre che non sussistano ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento, ovvero quando all'interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti e gli argomenti a suo favore ” (così Cons. di Stato sez. VI, n. 6413 del 26.10.2006;
Cons. di Stato sez. V, n. 7553 del 18.11.2004;
T.A.R. Palermo n. 1716 del 2.11.2009;
T.A.R. Puglia-Bari n. 61 del 15.1.2009;
T.A.R. Sardegna n. 2117 del 26.11.2007;
T.A.R. Lazio-Roma n. 10123 del 9.10.2006).

Né, in senso ostativo all’applicazione del principio testé ricordato, potrebbe valere il richiamo all’art. 21 octies co. 2 L. 241/1990, alla stregua del quale “ Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”. Infatti, a prescindere dalla possibile rilevanza in proposito della mancata costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco, va evidenziato che i ricorrenti hanno in giudizio dimostrato che ben avrebbero avuto argomentazioni da opporre, appunto in sede procedimentale, utili a indirizzare a proprio favore l’azione amministrativa, e quindi a portare ad un esito di questa diverso da quello in concreto avutosi.

In particolare, di indiscutibile rilevo appare la deduzione riguardante l’inapplicabilità del disposto di cui all’art. 110 lett. a) del Regolamento Comunale di Polizia Cimiteriale richiamato nel provvedimento impugnato, per essere la fattispecie connotata da precarietà, conseguente al fatto che il loculo in questione, come da verbale 29.5.1991, era stato in realtà oggetto di una consegna soltanto “ provvisoria ”, in vista della successiva conclusione del procedimento mediante rilascio del titolo concessorio (previo pagamento del saldo dovuto e stipula del contratto accessivo);
però mai intervenuto.

Del resto, nel senso della equivocità della situazione instauratasi depone proprio il testo del verbale suddetto, secondo il quale l’assegnatario del loculo aveva una mera “ facoltà ”, e quindi non un obbligo, “ di riporvi resti mortali e di far applicare alla lapide oggetti ed iscrizioni in uso ”.

Ecco, allora, che risulta del tutto plausibile la tesi dei ricorrenti, secondo cui il termine annuale posto dal citato art. 110 lett. a) non abbia proprio iniziato a decorrere;
cosicché, di conseguenza, non avrebbe potuto essere loro imputata la sua violazione.

Peraltro, pure fondato deve dirsi il rilievo formulato da parte ricorrente, secondo cui, in ogni caso la P.A., nell’esercitare il potere di ritiro, avrebbe dovuto tener presente l’affidamento ingenerato nei privati in conseguenza del lunghissimo tempo trascorso dalla consegna del loculo, e quindi avrebbe dovuto dar conto della (necessaria) sussistenza di ragioni di interesse pubblico – diverse dal mero ripristino della legalità violata – sottese alla scelta fatta.

Pertanto, il provvedimento oggetto di gravame va annullato nella parte in cui ha disposto la decadenza dalla concessione di uso del loculo per cui è causa, fermi rimanendo i residui suoi effetti, meramente endoprocedimentali, quale avviso di avvio di un diverso procedimento di revoca della medesima concessione.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.