N. 00154/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00266/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 266 del 2015, proposto da B S in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. I F, E F, con domicilio eletto presso lo studio degli Avv. Colucci - Cima in Campobasso, Via Zurlo, 8;

contro

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, Segretariato Regionale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo per il Molise, Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, Via Garibaldi, 124;
Regione Molise, in persona del Presidente p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Annamaria Macchiarola e Maria Alessandra Fusaro, domiciliato in Campobasso, Via Genova, n. 11;
Comune di Ripabottoni, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, Segretariato Regionale del Molise del 22.5.2015, pervenuto alla Biwind 1 srl il 25.5.2015, con il quale si è disposta l’immediata inibizione dei lavori di realizzazione dell’impianto eolico di 1 MW in località Torre Zeppa, del Comune di Ripabottoni assentito con autorizzazione unica di cui alla determina dirigenziale della Regione Molise n. 79/2012 e successive proroghe e la Regione Molise è stata invitata a fornire i chiarimenti necessari circa il mancato rispetto del parere reso dal Mibact nella conferenza di servizi del 21.06.2012 nonché a riconsiderare le proroghe concesse alla ditta con le dd. nn. 95/2013 e 7/2015;
nonché per l’annullamento della autorizzazione unica regionale n. 79/2012 e delle successive proroghe di cui alle dd. nn. 95/2013 e 7/2015 chiesto dal MIBACT con ricorso incidentale notificato in data 4.9.2015;

Visti il ricorso della Biwind srl, il ricorso incidentale del MIBACT ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, del Segretariato Regionale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo per il Molise, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 16.12.2011 la Biwind 1 s.r.l. ha chiesto alla Regione Molise l’avvio del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 per la realizzazione ed esercizio di un aerogeneratore e relative opere connesse, della potenza di 1000KW in località Torre Zeppa del Comune di Ripabottoni, su terreni identificati in catasto al foglio 13, particelle nn. 1-3, in area a destinazione agricola e priva di vincolo paesaggistico, archeologico o di altra natura.

Alla conferenza di servizi del 21.6.2012, appositamente indetta, veniva acquisito anche il parere negativo del Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici, reso ai sensi dell’art. 152 del d. lgs. n. 42/2004, secondo quanto prescritto dall’art. 14.9 delle linee guida di cui al D.M. 10.9.2010, trattandosi di intervento riguardante aree non soggette a vincoli ma ricadente in prossimità di aree o di immobili sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.

Ritenendo il parere reso in violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241 del 190 e dell’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004, l’amministrazione regionale ha motivatamente deciso di superare il predetto parere, concludendo il procedimento mediante rilascio dell’autorizzazione unica adottata con determina dirigenziale n. 79 del 11.7.2012.

Seguivano le determine regionali n. 95 del 24.7.2013 e n. 7 del 29.1.2015 con cui veniva prorogato il termine di inizio dei lavori e la determina n. 38 del 8.7.2015 con cui la Regione autorizzava una modifica, non sostanziale, dell’altezza dell’aerogeneratore al mozzo da 80 m. a 65 m.

Mentre erano in corso i lavori di realizzazione dell’impianto, il Segretario regionale del MIBACT del Molise adottava il provvedimento del 22.5.2015 prot. n. 001936 con cui, nell’esercizio delle funzioni di vigilanza di cui all’art. 155 del d.lgs. n. 42/2004 ed in via cautelare, ordinava l’immediata sospensione di tutti i lavori relativi alla realizzazione dell’impianto eolico, lamentando il mancato rispetto del parere negativo reso, nella conferenza di servizi del 21.6.2012, ai sensi dell’art. 152 del d. lgs. n. 42/2004, richiamato dal D.M. 10.9.2010 per i casi di impianti da localizzare in aree contermini a siti vincolati.

Il predetto provvedimento è stato impugnato con ricorso notificato in data 23.7.2015 e depositato in data 27.7.2015 con il quale la società Biwind 1 srl ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241 del 1990, dell’art. 152 del d.lgs. n. 42 del 2004 e delle linee guida di cui al D.M. 10.9.2010. Inoppugnabilità del provvedimento regionale. Eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti e dei presupposti. Eccesso di potere per sviamento, violazione dei limiti del potere amministrativo.

Premesso che il MIBACT è stato ritualmente convocato alla conferenza di servizi del 21.6.2012 ove ha anche reso, in senso negativo, il prescritto parere, la ricorrente rileva che la Regione Molise, in sede di adozione del provvedimento conclusivo, ha ritenuto di dover superare il predetto parere negativo in quanto, a suo dire, reso in violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 152 del d. lgs. n. 42 del 2004. Ne discende che il MIBACT anziché adottare l’ordine di sospensione, avrebbe dovuto impugnare tempestivamente l’autorizzazione unica regionale per dolersi della illegittima pretermissione del parere reso in violazione delle regole di funzionamento della conferenza di servizi, non potendosi ammettere l’adozione di un atto statale al fine di ostacolare l’esecutività di un atto regionale divenuto inoppugnabile.

2. Violazione dell’art. 152 del d.lgs. n. 42 del 2004. Violazione dell’art. 21 quater, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere.

Né l’art. 152 né l’art. 155 del d.lgs. n. 42/2004 legittimerebbero il MIBACT a sospendere gli effetti dell’autorizzazione unica regionale. Lo stesso articolo 150 del medesimo decreto legislativo prevede il potere di sospensione dei lavori relativi ad aree o immobili per i quali sia stato avviato il procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico che è tuttavia fattispecie diversa da quella oggetto di causa.

In via generale poi l’art. 21 quater della legge n. 241 del 1990 dispone che la sospensione del provvedimento possa essere disposta dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge mentre nel caso di specie sarebbe stata disposta da organo diverso non autorizzato dalla legge.

3. Violazione dell’art. 21 quater comma 2 della legge n. 241 del 1990.

Il provvedimento di sospensione dei lavori sarebbe comunque illegittimo per omessa apposizione del termine finale di efficacia.

4. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 152 del d.lgs. 42/2004 e dell’art. 14 quater della legge n. 241 del 1990.

Il parere negativo reso dal Soprintendente nella conferenza di Servizi sarebbe illegittimo in quanto non contenente mere prescrizioni conformative dell’intervento, come invece imposto dall’art. 152, (quelle indicate equivarrebbero, nella sostanza, ad un diniego) e come tale sarebbe stato legittimamente disatteso dalla Regione.

Si è costituito in giudizio il Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo, in uno alle sue articolazioni periferiche operanti in Molise per resistere al ricorso, contestando la fondatezza dei motivi di ricorso e concludendo per la loro reiezione nel merito.

Con la medesima memoria di costituzione in giudizio, notificata in data 4.9.2015, il MIBACT ha anche proposto ricorso incidentale per chiedere l’annullamento dell’autorizzazione unica regionale e dei successivi provvedimenti di proroga eccependone la nullità, per difetto di attribuzione, stante l’omessa rimessione della decisione conclusiva del procedimento al Consiglio dei ministri in quanto organo competente a decidere in caso di pareri negativi resi dagli organi preposti alla tutela paesaggistica e, in ogni caso, la sua illegittimità per omessa valutazione del parere negativo vincolante, anche se espresso in forma irrituale ovvero, quanto meno, per omessa riconvocazione della conferenza di servizi al fine di acquisire ritualmente il parere di compatibilità paesaggistica.

Anche la Regione Molise si è costituita in giudizio per difendere la legittimità dei provvedimenti adottati, eccependo preliminarmente la inammissibilità del ricorso incidentale per difetto del requisito di accessorietà della domanda e, comunque, la sua irricevibilità, ove riqualificato come domanda autonoma.

All’udienza pubblica del 17.12.2015 la causa è stata trattenuta in decisione previo deposito di memorie con le quali le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive.

Occorre prendere le mosse dal ricorso incidentale che il Ministero, a mezzo della difesa erariale, ha proposto notificando la memoria di costituzione in giudizio nella parte in cui, accanto alla confutazione dei motivi di ricorso, contiene censure avverso l’autorizzazione unica regionale e le successive determine di proroga.

L’impugnazione è inammissibile per difetto del requisito della accessorietà della domanda rispetto al ricorso principale, espressamente richiesto dall’art. 42 del cod. proc. amm..

Ed infatti nel caso di specie l’interesse alla contestazione non sorge “in dipendenza della domanda proposta in via principale”, come richiesto dall’art. 42 c.p.a., venendo in rilievo un atto autonomamente lesivo che avrebbe dovuto essere impugnato in via principale nel termine di decadenza di 60 giorni dall’avvenuta pubblicazione sul B.U.R.M. o, in ogni caso, dalla intervenuta conoscenza.

E’ noto infatti che la proposizione del ricorso incidentale veicola un interesse ad opporre censure nei confronti del ricorrente principale ed ha carattere accessorio rispetto al ricorso principale in quanto esprime interessi che divengono attuali e concreti solo in seguito alla proposizione di quest'ultimo;
ulteriore conferma della accessorietà è data dalla procedibilità del ricorso incidentale solo nel caso di prognosi favorevole all’accoglimento di quello principale. Diversamente, laddove la lesione dell’interesse legittimo sorga in conseguenza diretta dell'emanazione di precedenti atti da parte dell'amministrazione, il titolare di tale posizione giuridica soggettiva non può ritenersi legittimato ad impugnare tardivamente i provvedimenti pregressi, in quanto suscettibili di necessaria contestazione in via diretta ed autonoma nel rispetto dell’ordinario termine di decadenza (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 30 luglio 1998, n. 1408 nonché C.G.A.R.S. n. 249 del 30.6.95;