Pubblicato il 24/12/2022

N. 01526/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01146/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1146 del 2021, proposto da
Istituto di Istruzione Superiore Valdichiana Redi - Marconi - Einaudi - Castelli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E B ed E K, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Chiusi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F C in Firenze, via Federico d'Antiochia 14;
Provincia di Siena, non costituita in giudizio;

nei confronti

Fondazione Antonio Lombardi Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Fabbi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta Comunale n. 102/2021 datata 02.07. 2021 pubblicata in data 05.07.2021 con oggetto “Avviso a manifestare interesse per la cessione in comodato dell'auditorium “La Villetta” di proprietà comunale sito a Chiusi in via della Villetta n. 3”;

- del relativo avviso di manifestazione di interesse del 02.07.2021 (pubblicato in pari data) già prima della deliberazione sopra impugnata;

- della deliberazione della Giunta Comunale n. 117 del 15.07.2021 con oggetto “Bando per la concessione in comodato d'uso dell'auditorium 'La Villetta' di proprietà comunale sito in Chiusi Città in Via della Villetta n.

3 - Indirizzi - Approvazione” e il relativo bando pubblicato il 16.07.2021;

- della determinazione numero di registro generale 986 del 25.08.2021, proposta di settore n. 118 del 25.08.2021, pubblicata in pari data, avente ad oggetto “Bando Pubblico per la concessione in comodato d'uso gratuito dell'auditorium “La Villetta” di proprietà comunale sito in Chiusi Città in Via della Villetta n.

3 - Indirizzi - Aggiudicazione”;

- del verbale di gara di aggiudicazione provvisoria in data 17.08.2021 come si apprende dalla determinazione n. 986/2021 e che per espressa previsione ivi contenuta avrebbe dovuto essere allegato alla determinazione in questione ma ad oggi non allegato né pubblicato.

- della determinazione numero di registro generale 1079 del 14.09.2021, proposta di settore n. 131 del 14.09.2021, pubblicata in pari data, avente ad oggetto “Bando Pubblico per la concessione in comodato d'uso gratuito dell'auditorium “La Villetta” di proprietà comunale sito in Chiusi Città in Via della Villetta n. 3 – Indirizzi – Aggiudicazione definitiva”;

- di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Chiusi e della controinteressata Fondazione Antonio Lombardi Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2022 il dott. P G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Istituto di Istruzione Superiore Valdichiana “Redi – Marconi – Einaudi – Caselli”, con sede in Chiusi, espone di svolgere la propria attività in parte presso locali di proprietà della Provincia di Siena e in parte presso l’auditorium “La Villetta”, di proprietà del Comune di Chiusi, che lo avrebbe messo a disposizione del polo scolastico “Einaudi – Marconi” in virtù dell’accordo di programma stipulato il 28 aprile 1999 con la Provincia. L’auditorium sarebbe utilizzato, fra l’altro, per le riunioni del collegio dei docenti.

Con istanza del 17 giugno 2021, la Fondazione Lombardi Onlus – la quale aveva già temporaneamente beneficiato dei locali posti al terzo piano dello stabile di via Santo Stefano 44, occupato dall’Istituto Valdichiana – ha chiesto al Comune di poter usufruire in comodato quinquennale dell’auditorium “La Villetta”.

Il Comune, a seguito dell’istanza, ha pubblicato un avviso finalizzato a verificare l’esistenza di altri soggetti interessati alla concessione in comodato dell’auditorium. L’avviso precisava trattarsi di una mera indagine di mercato, non impegnativa per l’amministrazione procedente.

L’Istituto ricorrente ha aderito alla manifestazione di interesse per confermare la persistenza delle esigenze che a suo tempo avevano giustificato la sottoscrizione dell’accordo di programma. Altra manifestazione di interesse è stata presentata dalla Fondazione Lombardi.

Il Comune ha quindi deliberato e approvato il bando per la concessione in comodato dell’auditorium, suscitando la reazione dell’Istituto Valdichiana, che ne chiedeva il ritiro in autotutela. Nondimeno, la procedura per l’affidamento del contratto veniva esperita e si concludeva con provvedimento del 14 settembre 2021, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della Fondazione Lombardi, la quale, in pari data, sottoscriveva il contratto di comodato.

1.1. La sequenza di atti e provvedimenti adottati dal Comune di Chiusi e meglio elencati in epigrafe, a partire dall’approvazione dell’avviso a manifestare interesse fino all’aggiudicazione definitiva del comodato, sono impugnati dall’Istituto Superiore Valdichiana, che ne chiede l’annullamento al giudice amministrativo con riserva di agire dinanzi al giudice ordinario per sentir annullare, ovvero dichiarare la nullità, o l’inefficacia, del contratto di comodato intercorso fra il Comune e la Fondazione Lombardi.

1.2. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, il Comune di Chiusi e la controinteressata.

1.3. Nella camera di consiglio del 9 novembre 2021, il collegio ha respinto per difetto del periculum in mora la domanda cautelare formulata con il ricorso, al contempo ordinando all’Istituto Valdichiana di chiamare in giudizio la Provincia di Siena ex artt. 28 co. 3 e 51 c.p.a..

La Provincia, ritualmente intimata, non si è costituita.

1.4. Successivamente, è intervenuta da parte della Fondazione Lombardi la rinuncia alla concessione, a norma dell’art. 8 del contratto di comodato.

L’udienza pubblica dell’11 ottobre 2022, già fissata, è stata pertanto differita su istanza dell’Istituto ricorrente e del Comune al solo scopo di consentire alle parti di definire bonariamente la lite pendente.

In assenza di accordo, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nell’udienza dell’8 novembre 2022.

2. Come riferito in narrativa, la controinteressata Fondazione Lombardi Onlus ha rinunciato, in corso di causa, alla concessione in comodato dell’auditorium “La Villetta”, che costituisce l’oggetto degli atti e provvedimenti comunali qui impugnati.

La circostanza sopravvenuta ha occasionato un tentativo di composizione bonaria della controversia che, tuttavia, non è andato a buon fine. L’Istituto scolastico Valdichiana, non essendo stato reimmesso nella disponibilità dell’auditorium, ha confermato il proprio persistente interesse all’impugnativa e chiamato il collegio a scrutinarne il merito.

3. Le censure dedotte avverso l’operato del Comune di Chiusi investono, in primo luogo, la scelta di disporre di un bene già attribuito in uso all’Istituto Valdichiana in forza dell’accordo di programma del 1999, pur in assenza di valide ragioni di interesse pubblico per disattendere gli impegni assunti con quell’accordo, ancora efficace e ciononostante colpevolmente ignorato dall’amministrazione procedente.

A essere viziate, in seconda battuta, sarebbero la procedura per la manifestazione di interesse e la consequenziale procedura per la selezione del soggetto cui concedere in comodato l’auditorium “La Villetta”.

L’avviso per la manifestazione di interesse sarebbe stato carente di qualsivoglia indicazione circa i requisiti professionali dei destinatari dell’avviso stesso, i criteri di aggiudicazione, i criteri di selezione delle manifestazioni di interesse. Sarebbe altresì mancata la pubblicazione dell’avviso nella sezione “Trasparenza”, sottosezione “Bandi e contratti”, del sito web del Comune.

Il bando della procedura di selezione del comodatario, dal canto suo, avrebbe individuato in termini più restrittivi, rispetto alla manifestazione di interesse, sia i potenziali partecipanti, sia le finalità cui adibire l’immobile. Questo avrebbe impedito all’Istituto ricorrente di partecipare alla selezione, riservata a soggetti promotori di attività di tipo didattico/formativo post diploma o post laurea, per l’utilizzo dell’auditorium come sede “associativa” o di “attività associative”. Presupposto necessario per poter aspirare alla concessione dell’auditorium sarebbe stato, secondo il bando, il suo utilizzo per finalità non istituzionali, proprio all’opposto delle esigenze – di stampo istituzionale e costituzionale – delle quali è portatore l’Istituto Valdichiana. Inoltre la previsione di un indennizzo per il caso di revoca della concessione, contenuta sia nella determina di indizione della procedura, sia nel contratto stipulato dalla Fondazione Lombardi, non sarebbe compatibile con i supposti benefici collettivi che dovrebbero giustificare il ricorso alla concessione in comodato.

Infine, la mancata pubblicazione della procedura di gara, del verbale della commissione preposta alla scelta del comodatario, delle verifiche sulla documentazione da allegare alla domanda di partecipazione, delle attività da svolgersi nei locali dell’auditorium, del numero dei partecipanti alla selezione e dei relativi punteggi, impedirebbero qualsiasi controllo formale e sostanziale degli atti comunali.

I rilievi così riassunti evidenzierebbero, ad avviso dell’Istituto ricorrente, plurimi profili di illegittimità e, segnatamente:

- la violazione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica a tutela della concorrenza e del mercato, in dispregio dei quali il Comune di Chiusi avrebbe irragionevolmente posto nel nulla l’accordo di programma del 1999 a vantaggio di una procedura “tagliata su misura” della Fondazione controinteressata;

- il difetto di istruttoria e di motivazione circa le ragioni di interesse generale che hanno indotto il Comune ad aderire all’istanza della Fondazione Lombardi e che dovrebbero essere prevalenti su quelle che a suo tempo avevano condotto alla sottoscrizione dell’accordo di programma del 1999, al quale oltretutto gli atti e provvedimenti impugnati non farebbero alcun riferimento;

- la contraddittorietà insita nell’adozione di determinazioni palesemente contrarie e incompatibili con quelle precedentemente assunte dal Comune relativamente al medesimo bene, senza procedere – previo coinvolgimento di tutti i soggetti interessati – alla revoca e/o all’annullamento di queste ultime e, segnatamente, dell’adesione all’accordo di programma del 1999. Illegittima sarebbe anche la previsione, nel contratto di comodato, di un indennizzo automatico e in misura fissa per il caso di revoca della concessione;

- lo sviamento consistito nel sottrarre alla fruizione della comunità scolastica locale un bene per destinarlo, senza una plausibile motivazione, a un soggetto privato.

Il Comune di Chiusi eccepisce in via pregiudiziale il difetto di rappresentanza processuale dell’Istituto ricorrente, che avrebbe dovuto avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato e non di professionisti del libero foro, ai sensi dell’art. 14 co. 7- bis del d.P.R. n. 275/1999 in materia di autonomia scolastica.

Eccepisce altresì il difetto di legittimazione attiva dell’Istituto Valdichiana, estraneo al più volte menzionato accordo di programma del 1999 fra Comune e Provincia di Siena, nonché la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di quest’ultima.

Ancora, il Comune sostiene che l’Istituto sarebbe sfornito dell’interesse a impugnare gli atti della procedura per la concessione in comodato dell’auditorium, alla quale non ha partecipato, facendovi acquiescenza. Né vi sarebbero clausole del bando impeditive della partecipazione.

Il ricorso, infine, sarebbe tardivo quanto all’impugnazione dell’avviso per la manifestazione di interesse e al bando di gara, perché proposto in violazione del termine dimidiato previsto per l’impugnativa degli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici.

3.1. Le eccezioni sono infondate.

L’art. 14 co. 7- bis del d.P.R. n. 275/1999 stabilisce che l’Avvocatura dello Stato continua ad assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi davanti le autorità giudiziarie, i collegi arbitrali e le giurisdizioni amministrative e speciali, di tutte le istituzioni scolastiche cui è stata attribuita l’autonomia e la personalità giuridica. Si tratta di un caso di patrocinio obbligatorio, in quanto tale derogabile solo per ragioni assolutamente eccezionali, secondo la procedura disciplinata dall’art. 5 R.D. n. 1611/1933.

Dal combinato disposto delle norme appena citate, si ricava che l’esercizio della facoltà di derogare al patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura statale è subordinato innanzitutto all’adozione di una delibera dell’istituzione scolastica interessata, la quale dia conto delle ragioni che impongono la deroga. Gli eventuali vizi di tale delibera, in punto di difetto di motivazione e di inosservanza delle modalità procedurali dettate dall’art. 5 R.D. n. 1611/1933, non sono tuttavia sindacabili incidentalmente in sede di verifica della validità della procura alle liti, ma richiedono una specifica impugnazione, mancando la quale il provvedimento continua a produrre i suoi effetti in conformità ai principi generali (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2020, n. 6366;
Cass. civ., sez. I, 6 dicembre 2013, n. 27382).

Nella specie, il Consiglio d’istituto dell’I.S.S. Valdichiana nella seduta del 27 settembre 2021 ha deliberato di attivarsi per promuovere la presente impugnativa dinanzi al T.A.R. Toscana e di affidare la propria rappresentanza in giudizio alle avvocatesse K e B del foro di Perugia. Detta delibera, rimasta inoppugnata, legittima il conferimento dell’incarico in deroga al patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato e, conseguentemente, la validità della procura alle liti in virtù della quale il ricorso è stato proposto.

Venendo al tema della legittimazione ad agire, essa compete certamente all’Istituto ricorrente nella sua veste di terzo beneficiario dell’accordo di programma – sul cui contenuto si tornerà infra – stipulato nel 1999 fra il Comune di Chiusi e la Provincia di Siena. È noto che, in forza dell’art. 15 della legge n. 241/1990, che rinvia al comma 2 del precedente art. 11, agli accordi tra pubbliche amministrazioni si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, nei limiti della compatibilità;
e non vi sono ragioni per escludere che, laddove l’accordo identifichi un beneficiario degli impegni assunti dalle amministrazioni stipulanti, questi sia titolare di una situazione soggettiva differenziata in base al principio ricavabile dall’art. 1411 c.c., che riconosce il diritto del terzo all’adempimento dell’accordo. Del resto, è pacifico che a seguito dell’accordo di programma del 1999 l’Istituto Valdichiana abbia usufruito dell’auditorium “La Villetta” per i propri scopi istituzionali.

Come già statuito in sede cautelare, non può invece riconoscersi alla Provincia di Siena il ruolo di controinteressata in senso tecnico, mancandone i presupposti formali e sostanziali. Stante l’opportunità di estendere alla Provincia gli effetti della decisione, il collegio ne ha peraltro disposto la chiamata in causa a norma dell’art. 28 co. 3 c.p.a. e l’incombente è stato ritualmente eseguito dall’Istituto Valdichiana.

Sotto altro profilo è appena il caso di ricordare che, per consolidata e condivisibile giurisprudenza, la regola, secondo cui la legittimazione al ricorso in materia di contratti pubblici è correlata a una situazione differenziata conseguente alla necessaria partecipazione alla procedura di affidamento del contratto, subisce una deroga qualora ad essere impugnata sia la stessa decisione di indire la procedura e il ricorrente dimostri di possedere già una posizione differenziata quale, ad esempio, la titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9;
id., 7 aprile 2011, n. 4). Alla luce di tale principio, non è lecito dubitare della legittimazione e dell’interesse dell’I.S.S. Valdichiana a ricorrere nei confronti degli atti e provvedimenti che hanno condotto il Comune di Chiusi a concedere il comodato dell’auditorium alla Fondazione controinteressata, e questo in virtù della sua posizione di utilizzatore dell’auditorium fondata sull’accordo di programma del 1999.

L’oggetto del contendere, che non ricade sull’affidamento di lavori, servizi o forniture, ma è assimilabile ad una concessione di bene pubblico, implica la sottoposizione della controversia al rito ordinario. Il ricorso è dunque tempestivo, non trovando applicazione i termini dimidiati di cui al rito speciale disciplinato dagli artt. 119 e 120 c.p.a..

3.2. Nel merito, il ricorso è fondato.

L’accordo di programma intervenuto il 28 aprile 2009 tra il Comune di Chiusi e la Provincia di Siena era dichiaratamente finalizzato a dare vita in territorio comunale e, più precisamente, nel centro storico cittadino, a un unico complesso scolastico che includesse sia l’Istituto “Marconi – Einaudi”, facente capo alla Provincia, sia le Scuole elementari facenti capo al Comune. L’accordo prevedeva di dislocare il polo scolastico in due dei tre edifici già all’uopo dedicati e di proprietà della Provincia, identificati come “corpi” A e C, mentre un terzo edificio prefabbricato di proprietà del Comune, sino ad allora ospitante i laboratori dell’Istituto “Marconi”, sarebbe stato demolito per ricavare in sua vece una “palestrina” e un’aula magna.

I lavori occorrenti per ottimizzare gli immobili a disposizione, suddivisi in cinque “interventi”, sarebbero stati realizzati di concerto dalle amministrazioni stipulanti.

Fra gli obblighi assunti all’atto della stipula, viene in considerazione quello di cui all’art. 3 co. 1 lett. m) dell’accordo di programma, in forza del quale Provincia e Comune concordavano che “ i locali adibiti a palestrina e aula magna, nonché l’area esterna sistemata (parcheggio e percorso pedonale) saranno riservati all’uso delle attività proprie del “polo scolastico”, con le forme e i modi concordati fra gli Enti stessi, mediante la successiva approvazione di un apposito disciplinare (utenze, gestione spazi comuni, pulizie, ecc.) ”.

La disposizione vincolava e vincola il Comune di Chiusi, in assenza di recesso dall’accordo, a destinare alle attività del polo scolastico – ivi compreso l’Istituto “Marconi – Einaudi”, i locali dell’aula magna, così come vincolava e vincola la Provincia a destinare in uso gratuito per sessant’anni alle attività della Scuola elementare comunale i locali del fabbricato “ex Einaudi” (art. 3 co. 1 lett. l) dell’accordo). E se è vero che la mancata apposizione di un termine alla destinazione dell’aula magna va interpretata alla luce del principio generale secondo cui l’ordinamento, anche in ambito contrattualistico, rifiuta i vincoli perpetui, è altrettanto vero che per potersi liberare dall’impegno assunto il Comune avrebbe dovuto, appunto, recedere dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse come stabilito per gli accordi fra pubblica amministrazione e privati dall’art. 11 co. 4 della legge n. 241/1990, norma espressiva di una regola a maggior ragione applicabile agli accordi fra amministrazioni nella misura in cui si tratta dell’esercizio di poteri uguali e contrari a quelli che hanno condotto l’amministrazione interessata a sottoscrivere l’accordo.

D’altro canto, la mancanza di un termine finale di durata dell’impegno assunto dal Comune ben si spiega con la tendenziale stabilità delle esigenze del polo scolastico, perdurando le quali il recesso non si giustificherebbe o, comunque, richiederebbe di essere adeguatamente motivato con riguardo al mutato quadro degli interessi pubblici rilevanti e alla sopravvenuta recessività delle esigenze tutelate dall’accordo di programma.

Tanto premesso, la scelta del Comune resistente di avviare prima una indagine di mercato, quindi di indire una procedura per la concessione in comodato dell’auditorium “La Villetta”, è frontalmente contraria alla persistente adesione del Comune stesso all’accordo di programma del 1999. Né gli atti impugnati, culminati con l’affidamento in uso dell’immobile alla Fondazione controinteressata, danno alcun conto dell’esistenza dell’accordo e delle ragioni legittimanti la sottrazione del bene alla destinazione di interesse generale impressa con la sottoscrizione dell’accordo, che includeva tra i propri beneficiari istituzionali anche l’Istituto oggi ricorrente.

Il Comune di Chiusi lamenta di essersi dovuto far carico degli oneri di gestione dell’auditorium, ma la circostanza di per sé non giustifica l’inadempimento all’accordo di programma, che, lo si è visto, espressamente rimetteva all’approvazione di un apposito disciplinare la gestione dell’immobile, anche con riferimento agli oneri e alle spese. Si vuol dire che il Comune resistente si sarebbe semmai dovuto rivolgere alla Provincia per concordare le modalità di gestione dell’auditorium, esigendo la stipula del disciplinare, e non certo liberarsi dall’accordo in mancanza di valide ragioni di recesso.

Di conseguenza, colgono nel segno le censure dell’I.S.S. Valdichiana volte a evidenziare la radicale illegittimità della procedura indetta dal Comune per la scelta del concessionario dell’auditorium, che non poteva essere indetta in costanza di efficacia del più volte citato accordo di programma del 1999, del quale gli atti impugnati neppure fanno menzione.

Il ricorso va pertanto accolto, con assorbimento dei restanti motivi di gravame, ai fini dell’annullamento degli atti e provvedimenti impugnati, inclusa l’aggiudicazione alla Fondazione Lombardi della procedura per la concessione in comodato dell’auditorium.

3.3. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.