N. 10426/2014 REG.PROV.COLL.

N. 11592/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11592 del 2014, proposto da:
Soc Olisistem Itq Consulting Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. G V, con domicilio eletto presso G V in Roma, Lgtevere dei Mellini, 17 Sc B Int10;

contro

Soc Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A G, C M, con domicilio eletto presso G G in Roma, p.zza Borghese, 3;

per l'annullamento

- della nota del 1° agosto 2014 avente ad oggetto "accordo quadro per la prestazione di system management per le pubbliche amministrazioni - ID 1388 - comunicazione di esclusione ai sensi dell'art. 79 d.lgs 163/2006 e smi"

- della nota del 18 settembre 2014 di richiesta di escussione della cauzione provvisoria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Consip Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2014 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che le censure avverso l’esclusione dalla gara non risultano fondate posto che, in disparte l’aspetto formale dell’incompletezza della dichiarazione, la società Consip, a fronte della condanna subita a seguito di patteggiamento nel novembre 2012 dal legale rappresentante della società Worksys srl (ovvero quel ramo di azienda affittato dalla società ricorrente Olisistem nel dicembre 2013), ha comunque svolto una compiuta valutazione sulla moralità professionale della concorrente (mandante di un RTI capeggiato da HP Enterprise service Italia srl) che si è concluso con un giudizio negativo di carattere sostanziale;

- che ciò costituisce causa di esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.lgs n. 163 del 2006, posto che, anche per quanto riguarda l’affitto di ramo d’azienda, è necessario produrre la relativa dichiarazione con riferimento al legale rappresentante dell’azienda locata (cfr Cons. St., sez. III, 4354/2011);

- che a nulla vale quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla mancanza di connessione dell’attività svolta dalla società Worksys srl con l’oggetto della gara – peraltro non provato -, atteso l’oggetto sociale della Worksys srl, disponibile sul sito web;

- che, a tale riguardo, non può essere accolta la prospettazione di parte ricorrente secondo cui, nella gara di che trattasi, quest’ultima non si è avvalsa dei requisiti tecnici di Worksys srl in quanto non è revocabile in dubbio che la società da ultimo citata svolga comunque la propria attività nell’ambito dei servizi oggetto della procedura bandita dalla Consip spa né può essere rimessa alla stazione appaltante la verifica sull’utilizzo in concreto delle risorse e dei requisiti in possesso dell’azienda locata;

- che, peraltro, non è inficiata dai dedotti vizi di legittimità la valutazione operata da Consip circa l’assenza di una effettiva dissociazione da parte della società Olisystem rispetto alle condotte del Fanti, essendo stata basata su una serie di circostanze di fatto, ben ricostruite nell’atto di esclusione impugnato del 1° agosto 2014 (ovvero gli intrecci societari esistiti e esistenti tra Worksys e Olisistem);

- che, pertanto, alla luce dei vizi dedotti, risulta corretta la decisione della società Consip di procedere all’esclusione della ricorrente dalla gara;

- che, invece, va accolta la censura con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, condividendo il Collegio la ricostruzione operata di recente dal CGARS nella sentenza n. 159 del 26 marzo 2014 secondo cui l’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara);

- che, pertanto, è illegittima la previsione del disciplinare di gara (punto 3.5 del capitolato) nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto;

- che, altresì, l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80);

- che il ricorso va quindi accolto in parte (ovvero nei limiti di cui sopra) con conseguente annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria;

- che le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione dell’esito della vicenda contenziosa.