N. 00905/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01026/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R L, M P D, G D, S B, J P S, M B, A M F, M M, L S, Ilaria Costruzioni s.r.l., D B T, P A, M A, L A, R C, E B, C F, Tropicana S.r.l., GRTA s.r.l., F F, M R L, rappresentati e difesi dagli avv. R B e M P, con domicilio eletto presso Guglielmo Bevivino in Firenze, via Duca D'Aosta 16;

contro

Comune di Massa, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Manuela Pellegrini e Francesca Panesi, con domicilio eletto presso Elisa Burlamacchi in Firenze, via degli Artisti 20;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

- della determinazione n. 772 del 7.03.2014 con la quale il Dirigente del Settore Edilizia, SUAP e Sviluppo Economico del Comune di Massa annullava d'ufficio - in via di autotutela - la determinazione n. 4608 del 31.10.2009, dando atto, per l'effetto, del riacquisto di efficacia della determina n. 3431 del 07.08.2009, provvedendo altresì ad accertare, ex art. 30 DPR n. 380/2001, il perfezionarsi di un'ipotesi di lottizzazione abusiva, e ordinando, a carico dei ricorrenti, la sospensione della lottizzazione abusiva mediante l'immediata interruzione dell'utilizzazione dell'immobile, nonché il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, dando, inoltre, mandato al dirigente dell'Ufficio Gare e Contratti del Comune di trascrivere tale atto nei registri immobiliari, disponendo, infine, l'applicazione di quanto previsto dal comma 8 dell'art. 30 DPR n. 380/2001, ovvero salvo revoca nei successivi 90 giorni, l'acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle unità immobiliari facenti parte del complesso immobiliare RTA “Tropicana”, comprese quelle in proprietà degli attuali ricorrenti ed in gestione della ricorrente GRTA s.r.l.

- della determinazione n. 3431 del 7.08.2009, con la quale il Dirigente del Settore Edilizia e politiche della Casa del Comune di Massa, in primo luogo, accertava ex art. 30, DPR n. 380/2001, il perfezionarsi di un'ipotesi di lottizzazione abusiva, in secondo luogo, ordinava, a carico dei ricorrenti, la sospensione della lottizzazione abusiva mediante l'immediata interruzione dell'utilizzazione dell'immobile, nonché il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, dando, inoltre, mandato all'Ufficio competente del Comune di trascrivere tale atto nei registri immobiliari, disponendo, infine, l'applicazione di quanto previsto dal comma 8 dell'art. 30 del dPR n. 380/2001, ovvero, salvo revoca nei successivi 90 giorni, l'acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle unità immobiliari facenti parte del complesso immobiliare RTA “Tropicana”, comprese quelle in proprietà degli attuali ricorrenti e in gestione della ricorrente GRTA s.r.l.;

- nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente ed ulteriore, ma funzionalmente collegato ai predetti e lesivo della posizione vantata dai ricorrenti anche se non conosciuto;

per l’annullamento

con motivi aggiunti depositati l’8 novembre 2014:

della determinazione dirigenziale n. 2205 del 2 luglio 2014, depositata nel mese di agosto 2014, di presa d’atto da parte del Dirigente del Settore Edilizia e SUAP del Comune di Massa dell’avvenuta acquisizione al patrimonio disponibile del Comune stesso delle unità immobiliari della RTA “Tropicana” per decorso del termine di 90 giorni dalla notifica del su menzionato provvedimento di sospensione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2015 la dott.ssa R M e uditi per le parti i difensori avvocati M P e M P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I passaggi fondamentali della complessa vicenda oggetto della controversia possono individuarsi:

a) nella costituzione della società “Tropicana” (dapprima s.p.a., successivamente trasformatasi in s.r.l.), proprietaria della residenza turistico - alberghiera omonima, nonché titolare delle necessarie autorizzazioni e dei titoli edilizi via via succedutisi per la realizzazione della struttura e l’esercizio della stessa;

b) nella costituzione della società deputata alla gestione unitaria della residenza GRTA s.r.l.;

c) nella concessione in comodato da parte della società Tropicana alla società GRTA dell’azienda svolgente l’attività di residenza turistico - alberghiera (contratto di comodato d’azienda del 1° agosto 2003);

d) dell’alienazione a terzi, tra il 4 agosto 2003 e il 20 settembre 2005, di tutti gli appartamenti facenti parte della struttura, tranne l’interno numero 223, con impegno degli acquirenti al rispetto del vincolo della destinazione alberghiera.

Con determinazione dirigenziale del 7 marzo 2014 veniva contestata ai ricorrenti la fattispecie della lottizzazione abusiva, già rilevata con precedente ordinanza di sospensione dei lavori del 7 agosto 2009, la quale veniva richiamata insieme ad altri atti del procedimento, tra i quali il provvedimento di revoca dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di residenza turistico - alberghiera (determinazione numero 3536 del 2010).

Si tratta del frazionamento del complesso immobiliare in 22 unità abitative utilizzate dai singoli proprietari in contrasto con le previsioni urbanistiche ed edilizie vigenti, con conseguente trasformazione del territorio tale da integrare una lottizzazione abusiva.

In pratica, con il provvedimento su menzionato, il Comune di Massa, adeguandosi alla più recente giurisprudenza di questo Tar, ha riesaminato il provvedimento con il quale aveva in precedenza (31 ottobre 2009) revocato l’ordinanza di sospensione lavori del 7 agosto 2009;
ciò sarebbe stato giustificato dal fatto che il provvedimento riesaminato era stato adottato prima della relazione della Guardia di Finanza del novembre 2009 e dalla sopravvenuta revoca della licenza di autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale di residenza turistico-alberghiera (10 agosto 2010). Riacquistava così efficacia la precedente determinazione n. 380/2011, sicché accertata la lottizzazione abusiva si sensi dell’art. 30 T.U. ED., se ne ordinava la sospensione oltre che l’interruzione immediata dell’utilizzazione dell’immobile, si vietava la disposizione dei suoli e delle opere con atto tra vivi e si disponeva la trascrizione del provvedimento nei registri immobiliari. Si avvertiva che il decorso infruttuoso di 90 giorni dal provvedimento medesimo avrebbe comportato l’acquisizione gratuita del complesso immobiliare al patrimonio disponibile del Comune.

Le ragioni del ripensamento dell’amministrazione riposerebbero su una diversa valutazione dell’incidenza di 22 appartamenti, anziché di una struttura unitariamente gestita, sul tessuto urbanistico e sui necessari standard urbanistici, nonché su un diverso apprezzamento degli elementi considerati in precedenza favorevoli alla prosecuzione dei lavori.

I ricorrenti deducono innanzitutto carenza di potere, violazione del principio di legittimo affidamento dei privati, i cui interessi non sarebbero stati oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione, nonché difetto di motivazione sui presupposti legittimanti il provvedimento di revoca;
essi sostengono che l’esercizio del potere di autotutela non può essere reiterato, poiché, una volta consumato tale potere, sarebbe precluso il riesame della vicenda conclusosi con un provvedimento di annullamento o di revoca, e ciò innanzitutto perché i provvedimenti adottati in autotutela hanno efficacia istantanea e non prolungata, sicché essi non potrebbero essere a loro volta soggetti a provvedimenti destinati strutturalmente a incidere su effetti durevoli nel tempo.

In secondo luogo, i ripensamenti in materia sarebbero impediti dai principi di legittimo affidamento e di certezza del diritto, sanciti, in ossequio a principi del diritto comunitario, dall’articolo 1, comma primo, della legge numero 241 del 1990;
l’autotutela potrebbe giustificarsi soltanto in presenza di nuovi elementi di fatto e/o di sopravvenienze normative.

Inoltre, poiché il procedimento che con i provvedimenti impugnati è stato riaperto avrebbe natura sanzionatoria, l’amministrazione avrebbe anche agito in contrasto con il principio del ne bis in idem sostanziale, previsto dagli articoli 649 del codice di procedura penale, 2909 del codice civile e 324 del codice di procedura civile, principio costituente principio generale e cardine dell’ordinamento, applicabile a ogni procedura che coinvolga in modo afflittivo la posizione del cittadino.

I ricorrenti osservano che il provvedimento di revoca del 31 ottobre 2009, annullato con il provvedimento impugnato, avrebbe prodotto effetti ormai consolidati in virtù del decorso di un periodo di tempo di quattro anni.

I ricorrenti escludono che l’esercizio del potere di autotutela possa, nel caso concreto, essere giustificato dalla sopravvenuta revoca della licenza di autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale di residenza turistico-alberghiera (10 agosto 2010), trattandosi, secondo loro, di circostanza inidonea a supportare una valutazione della fattispecie in termini di lottizzazione abusiva.

Neppure potrebbe, secondo le tesi sostenute in ricorso (sempre con il primo motivo), considerarsi sopravvenienza la nota del Comando della Guardia di Finanza di Marina di Massa, protocollata dal Comune di Massa in data 13 luglio 2010, in quanto tale atto richiamerebbe precedenti attività istruttorie anteriori all’adozione dell’originario provvedimento sanzionatorio e cristallizzate in atti pure a tale provvedimento antecedenti. In sostanza, la determinazione impugnata con il ricorso in epigrafe si baserebbe sulla stessa situazione di fatto presente già al momento della revoca della determinazione n. 3431 del 2009.

I ricorrenti negano la rilevanza delle pronunce di questo Tar intervenute con riferimento ad altra residenza turistico-alberghiera (Doria), che essi sostengono essere caratterizzata da elementi insussistenti nella fattispecie in esame (elementi indiziari dal contenuto univoco circa un mutamento della destinazione d’uso).

I ricorrenti lamentano inoltre, con il secondo motivo di ricorso, il difetto totale di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico sulle quali si fonderebbe il provvedimento d’annullamento d’ufficio impugnato.

Il Comune di Massa si limiterebbe a rilevare la violazione della legalità e la necessità di ripristinarla, senza indicare la presenza di un diverso, ulteriore e specifico interesse dell’amministrazione a rivedere i propri provvedimenti favorevoli ai privati.

Con il terzo motivo di ricorso i ricorrenti deducono violazione della legge regionale numero 42 del 2000, difetto di istruttoria, difetto/contraddittorietà della motivazione, sostenendo che non sussisterebbe la lottizzazione abusiva contestata, che, secondo il provvedimento impugnato, sarebbe stata perpetrata mediante cambio di destinazione e frazionamento di unità abitative originariamente oggetto di concessione come parte di residenza turistico-alberghiera in singole unità immobiliari residenziali accampionate nella categoria A2.

I ricorrenti negano la rilevanza delle circostanze ritenute dall’amministrazione indicative dell’abusività del frazionamento, che di per sé (come realizzazione di appartamenti autonomi) risulta assentita dalla stessa amministrazione comunale con concessione numero 82-3-15 del 17 marzo 1983 e successiva variante numero 84-03-6 del 22 giugno 1984.

Essi contestano altresì la possibilità di applicare alla fattispecie le più restrittive disposizioni di recente adottate dal Comune di Massa, che hanno introdotto il divieto di vendere le singole unità immobiliari, laddove nella formulazione originaria l’articolo 7 delle NTA al PRG, applicabile ratione temporis alla fattispecie, non prevedeva un simile divieto.

Inoltre, il provvedimento adesso annullato in autotutela dal Comune di Massa aveva accertato lo svolgimento da parte della società di gestione unitaria GRTA dell’attività ricettiva, attraverso una serie di indici caratteristici delle strutture che offrono servizi al pubblico.

Con il quarto motivo di ricorso i ricorrenti deducono la violazione dell’articolo 30 del Testo Unico Edilizia (DPR numero 380 del 2001), sostenendo che in relazione agli edifici già esistenti non si potrebbe configurare giuridicamente la lottizzazione abusiva, che, secondo una tesi dottrinaria seguita dai ricorrenti stessi, presupporrebbe la modifica materiale della destinazione d’uso dei terreni, non già dei fabbricati che su essi insistono.

Con il quinto motivo di ricorso i ricorrenti insistono sulla inconfigurabilità, nella fattispecie, di una lottizzazione abusiva, richiamando la giurisprudenza penale in materia che ritengono attagliarsi alle circostanze di fatto della vicenda controversa in esame. Essi inoltre osservano che le residenze turistico-alberghiere implicano un carico urbanistico maggiore rispetto a quello delle semplici attività alberghiere, sicché sotto tale profilo esse andrebbero equiparate ai fabbricati a destinazione residenziale e pertanto fin dall’origine (ovvero dall’autorizzazione per lo svolgimento di un’attività ricettiva non semplicemente stagionale, ottenuta nel 1986) la struttura di cui trattasi avrebbe comportato un carico urbanistico rispetto al quale nessuna variazione comporterebbe la destinazione residenziale.

Con il sesto motivo di ricorso i ricorrenti ulteriormente illustrano la violazione dell’articolo 30 del Testo Unico Edilizia del 2001, in particolare richiamandone un’interpretazione costituzionalmente orientata, finalizzata a evitare il contrasto di tale disposizione con il combinato disposto dell’articolo 117 Costituzione, in relazione all’articolo 1 del Protocollo aggiuntivo numero 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nonché con l’articolo 42 della Costituzione, in quanto la misura dell’acquisizione al patrimonio disponibile del comune nel caso di mutamento di destinazione d’uso meramente funzionale risulterebbe sproporzionata rispetto alla finalità della disposizione in questione comportando l’espropriazione di fatto, senza indennizzo, finalizzata alla demolizione.

In particolare, secondo i ricorrenti, sarebbe ingiustificata l’applicazione al mutamento di destinazione d’uso meramente funzionale delle medesime conseguenze sanzionatorie previste per gli abusi consistenti nella violazione delle previsioni della pianificazione territoriale.

Infine, secondo i ricorrenti le medesime ragioni di illegittimità inficerebbero la determinazione del 7 agosto 2009 con la quale era stata loro ordinata la sospensione della lottizzazione abusiva con immediata interruzione dell’utilizzazione dell’immobile e divieto di disporre dei suoli e delle opere con atto tra vivi.

Il Comune di Massa si è costituito in resistenza, difendendo la legittimità dei provvedimenti impugnati.

Con ordinanza n. 348 del 2014 l’istanza cautelare proposta dei ricorrenti è stata respinta, con richiamo a precedenti della Sezione e, in particolare, alla sentenza numero 1276 del 2013.

Con ordinanza n. ord. n. 4909 del 2014 la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza, su menzionata, di prime cure, con articolata e approfondita motivazione di non manifesta infondatezza del ricorso di primo grado, con particolare riguardo ai rilievi sulla tardiva autotutela esercitata dal Comune di Massa sull’atto di revoca dell’originario provvedimento sanzionatorio, nonché sulla possibilità che anche nel momento attuale si possa mantenere la conformità dell’immobile alla destinazione urbanistica dell’area con l’adozione di semplici accorgimenti tecnici nella gestione unitaria dello stesso per finalità turistiche.

In data 8 novembre 2014 è stato depositato dai ricorrenti il provvedimento dirigenziale con il quale, in data 2 luglio 2014, il Comune di Massa ha preso atto dell’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile denominato residenza turistico-alberghiera “Tropicana” ai sensi dell’articolo 30, comma ottavo, DPR numero 380 del 2001.

Avverso tale provvedimento i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, depositati in pari data, con i quali hanno dedotto l’illegittimità derivata dai vizi del provvedimento di sospensione della lottizzazione abusiva, nonché vizi propri della determinazione impugnata, con riguardo ad alcune unità immobiliari non ricomprese nel provvedimento di contestazione della lottizzazione abusiva (determinazione numero 772 del 2014).

2. Occorre tenere conto della sentenza numero 505 del 2014, con la quale la seconda Sezione ha respinto il ricorso proposto dalla medesima odierna ricorrente avverso la determinazione dirigenziale numero 3536 del 10 agosto 2010, recante revoca dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di residenza turistico-alberghiera rilasciata il 14 aprile 2004.

Il ricorso è stato ritenuto infondato nel merito, anche se non sono state esaminate le problematiche più specificamente attinenti alla lottizzazione, che nella sentenza viene soltanto incidentalmente nominata, in particolare nell’elencazione dei motivi che sorreggono il provvedimento di revoca, tra i quali appunto la sostanziale distrazione delle unità abitative dal vincolo alberghiero ricadente sulla struttura, rilevata dal Comando Guardia di Finanza del Comune di Massa con il rapporto del 6 novembre 2009.

La questione centrale, oggetto del primo motivo di ricorso, attiene alla possibilità che l’amministrazione riesamini in autotutela un proprio provvedimento a sua volta assunto in autotutela, per di più a distanza di alcuni anni, facendo rivivere il provvedimento che era stato in precedenza annullato o revocato.

Va ricordato innanzitutto che l’ordinanza della VI Sezione del Consiglio di Stato (n. 4909/2014), con la quale è stata riformata l’ordinanza di prime cure (n. 348/2014), ha suggerito che il riesercizio del potere di autotutela sarebbe tardivo.

Il Collegio coglie il suggerimento del giudice d’appello nei seguenti termini.

Come già ampiamente esposto nel paragrafo 1, l’ordinanza n. 772/2014 ha comportato un riesame in autotutela di un provvedimento che il Comune di Massa aveva assunto in autotutela e con il quale aveva revocato il precedente provvedimento di sospensione dei lavori.

Come si è detto, le ragioni che avrebbero indotto il Comune al ripensamento dell’intera (e complessa) vicenda sarebbero due: era intervenuta la relazione della Guardia di Finanza del novembre 2009 ed era sopravvenuta la revoca della licenza di autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale di residenza turistico-alberghiera (10 agosto 2010).

A parere del Collegio, nessuna di tali ragioni legittima l’esercizio del potere di autotutela volto a modificare per la seconda volta l’assetto degli interessi coinvolti. Inizialmente, su tale assetto aveva inciso l’ordinanza di sospensione della lottizzazione del 7 agosto 2009. In un secondo momento, il Comune di Massa era intervenuto con una prima revoca in autotutela, avente per oggetto detta ordinanza di sospensione della lottizzazione (31 ottobre 2009). A distanza di cinque anni, con un nuovo intervento in autotutela, il Comune intende ritornare all’assetto originario, ovvero all’ordinanza di sospensione della lottizzazione. Un simile ondivago operato dell’amministrazione comporta indubbiamente violazione del principio della certezza delle situazioni giuridiche, che il Collegio ritiene di identificare nella locuzione, impropriamente adoperata in ricorso, di ne bis in idem sostanziale, che attiene però all’intangibilità delle decisioni giurisdizionali e all’impossibilità di sottoporre ripetutamente la stessa vicenda alla cognizione del giudice. Siccome il principio di certezza delle situazioni giuridiche costituisce il substrato anche del su indicato principio processuale, la doglianza in esame può sostanzialmente tradursi nei termini di violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche;
principio che deve considerarsi sovraordinato rispetto all’esigenza di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, che risponde al pur rilevante interesse pubblico all’ordinata utilizzazione del territorio da parte dei privati.

Qualche precisazione meritano le circostanze in base alle quali il Comune di Massa ha ritenuto di poter esercitare il potere di autotutela.

Quanto alla relazione della Guardia di Finanza, va osservato che tutte le circostanze che in tale documento vengono esposte erano già note al Comune di Massa, come si evince dal provvedimento di sospensione della lottizzazione abusiva, motivato sulla base di una più risalente sentenza del Tar Toscana del 29 gennaio 2009, in cui:

si afferma che il frazionamento della proprietà in varie abitazioni, se unito all’accampionamento in A2 (residenziale) anziché D2 (alberghiero), è sintomatico del venir meno della necessaria unicità della struttura sotto il profilo gestionale e della sua naturale destinazione all’accoglienza di terzi;

viene anche richiamato l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale l’espressione “terreno” nella definizione di lottizzazione abusiva data dall’articolo 30 del DPR numero 380 del 2001 va interpretata nel senso che la trasformazione qualificabile come lottizzazione abusiva consiste nel conferire un diverso assetto una porzione di territorio comunale, anche attraverso il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato finalizzato a realizzare un utilizzazione del tutto difforme dalle previsioni degli strumenti urbanistici, con conseguente alterazione degli equilibri previsti in sede di pianificazione per una determinata zona;

dal punto di vista fattuale, la determinazione si basa su alcune circostanze accertate durante i sopralluoghi, ovvero: varie unità erano occupate dai proprietari, alcuni anagraficamente residenti che avevano ottenuto i benefici prima casa (come dimostrato dal contratto dei signori Funai – Romiti, in atti, i quali acquistano con agevolazioni per la prima casa, dichiarando che si tratta di acquisto di abitazione non di lusso, nella quale entro 18 mesi dall’acquisto sarebbe stata stabilita la residenza);
le utenze si riferiscono a un contatore unico, però ogni proprietario delle unità abitative paga i singoli consumi in funzione della lettura dei singoli contatori;
le uniche funzioni esercitate dalla società GRTA sarebbero la gestione delle parti comuni e la ripartizione delle spese su base millesimale tra i singoli proprietari, secondo quanto disposto dal Regolamento di gestione del complesso;
nessun soggetto ha il compito di gestire le locazioni delle unità abitative per uso turistico ricettivo, a ciò provvedendo, eventualmente, ogni proprietario, il quale, nel caso in cui la sua unità abitativa venga locata a terze persone deve soltanto preavvisare il gestore;
non esiste un servizio di pulizia della biancheria né nel Regolamento si fa riferimento al servizio di pulizia delle singole unità (vi è un locale di lavanderia comune per i proprietari che ne vogliano usufruire, dietro presentazione e pagamento dei gettoni di utilizzazione delle macchine lavatrici al gestore, che disciplina gli orari di possibile fruizione);
da tali indici veniva dedotta l’utilizzazione residenziale e non ricettiva dell’immobile.

Rispetto a siffatto quadro non vi sono, nel rapporto della Guardia di Finanza del novembre 2009, novità rilevanti. Gli elementi fondamentali per ritenere sussistente la lottizzazione abusiva erano già tutti noti all’amministrazione attraverso l’attività istruttoria già espletata in precedenza, come emerge dagli atti di causa.

Neppure l’intervenuta revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività alberghiera da parte della società GRTA è ragione idonea a giustificare l’esercizio del potere di autotutela. In presenza di elementi attraverso i quali il Comune di Massa ha ritenuto (ritornando sui propri passi) provata la lottizzazione abusiva mediante frazionamento e successiva sottrazione della RTA “Tropicana” alla sua destinazione, l’ente non avrebbe dovuto attivare l’autotutela per riesumare un procedimento ormai conclusosi con l’eliminazione del’ordinanza originaria di sospensione dei lavori, bensì aprire un nuovo procedimento (con una nuova contestazione dell’abuso riscontrato) in contraddittorio con gli interessati.

Dalle su esposte premesse deriva l’impossibilità di rivedere in autotutela il precedente provvedimento di autotutela e di far quindi rivivere per tale via un assetto di interessi sul quale l’amministrazione ha già esercitato il suo potere di rimuovere atti valutati come illegittimi e/o inopportuni.

Un falso problema è poi quello dell’applicabilità o meno dell’art. 7 NTA al PRG, che è stato modificato in senso più restrittivo, essendosi vietata l’alienazione della singole unità immobiliari, quando le alienazioni delle singole unità immobiliari erano state tutte già effettuate, tra il 2003 e il 2005, mentre la modifica risale al 2006.

L’alienazione in sé delle singole unità immobiliari non costituirebbe lottizzazione abusiva, purché venga comunque assicurata la destinazione turistica della struttura attraverso il mantenimento della gestione unitaria del complesso e dell’offerta al pubblico, come più volte in altre analoghe controversie ha ritenuto questo Tar;
in tal senso si è espresso anche il Tribunale di Massa, in composizione monocratica, con sentenza dell’8 maggio 2014, resa sulla causa intentata dagli acquirenti di uno degli appartamenti della struttura, i quali hanno dedotto la nullità o quanto meno l’annullabilità (per errore determinante) del contratto stipulato, con responsabilità del notaio rogante l’atto di vendita per negligenza. Gli attori chiedevano quindi la dichiarazione di nullità del contratto stesso ovvero l’annullamento dello stesso, con condanna del notaio rogante al risarcimento del danno. Il Tribunale ha in tale sede affermato che nessun divieto di alienazione parcellizzata si rinviene nella legislazione regionale (legge numero 42 del 2000), purché venga comunque assicurata la destinazione turistica della struttura attraverso il mantenimento della gestione unitaria del complesso e dell’offerta al pubblico.

Ciò precisato, i provvedimenti in epigrafe vanno annullati in quanto illegittimo deve ritenersi l’esercizio del potere di autotutela, salvi gli ulteriori legittimi provvedimenti che l’amministrazione potrà adottare al di fuori del paradigma dell’autotutela e sui quali il Collegio ovviamente non può esprimere valutazioni anticipate, in ossequio al principio contenuto nel comma secondo dell’art. 34 c.p.a., a mente del quale « In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. »

3. Dei restanti motivi dedotti avverso il provvedimento di autotutela impugnato, può essere assorbito il secondo motivo (difetto di motivazione circa le ragioni d’interesse pubblico), in quanto in relazione a tale censura viene meno l’interesse dei ricorrenti, atteso che è stata riconosciuta la fondatezza del più radicale vizio attinente alla stessa possibilità di esercitare, nel caso in esame, il potere di autotutela.

Con riguardo al terzo motivo di ricorso (violazione della legge regionale numero 42 del 2000, difetto di istruttoria, difetto/contraddittorietà della motivazione, insussistenza della lottizzazione abusiva contestata, che, secondo il provvedimento impugnato, sarebbe stata perpetrata mediante cambio di destinazione e frazionamento di unità abitative originariamente oggetto di concessione come parte di residenza turistico-alberghiera in singole unità immobiliari residenziali accampionate nella categoria A2), osserva il Collegio che tutte le questioni predette sono state oggetto di numerose decisioni di questo Tar, con le quali sono stati stabiliti alcuni principi che possono ben applicarsi alla fattispecie oggetto della presente controversia. Per ragioni di economia processuale, si fa un sintetico richiamo di tali principi, rinviandosi alle sentenze in cui essi sono stati formulati per una compiuta disamina delle relative questioni (comuni a tutte le fattispecie in cui le RTA siano state trasformate in condomini a destinazione residenziale in assenza della pur necessaria gestione unitaria e con sottrazione alla destinazione turistica).

Con la sentenza n. 119 del 29 gennaio 2009 si è affermato che la destinazione a residenza turistico alberghiera di un immobile « si caratterizza con l’apertura del bene al pubblico, ovvero si esprime attraverso atti di offerta al pubblico dei servizi ad esso inerenti e la gestione unitaria dell’immobile, come precisa l’art. 27 della l.r. n. 42 del 23/3/2000 (Cons. Stato, IV, 22/11/1989 n. 824;
TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 20/4/2007 n. 426;
TAR Liguria, 21/2/1987 n. 86) » e che « La caratteristica peculiare di tale tipologia di fabbricato è costituita dall’essere finalizzata all’accoglienza di soggetti terzi rispetto ai proprietari ed ai gestori ».

Orbene, come sottolineato in altra decisione della Sezione (n. 1458/2009), può accadere che tali residenze vengano abusivamente utilizzate a fini abitativi, previo frazionamento dell’immobile. Non è invero infrequente che costruzioni edificate in base a permessi per uso alberghiero (specie in località di vacanza) vengano poi cedute dai costruttori, o da successivi acquirenti, per quote, o, addirittura, previo frazionamento dell’immobile in appartamenti, a un prezzo di mercato simile a quello degli immobili per abitazione. Tale mutamento di destinazione d’uso può avvenire con o senza realizzazione di opere ulteriori, ma in ogni caso implica la realizzazione di un organismo in tutto o in parte diverso da quello precedente e integra gli estremi della lottizzazione abusiva;
e ciò in violazione di numerose norme (urbanistiche, tributarie, turistiche, sanitarie, di pubblica sicurezza, antincendio, ma anche penali) e con danni di natura ambientale e fiscale, derivanti dalla minore recettività delle strutture e dalla mancata assunzione di personale.

Facendo applicazione di tali principi alla fattispecie in esame, caratterizzata, come emerge dagli atti di causa, dalla sottrazione della RTA alla destinazione turistica e dalla mancanza della gestione unitaria, si constata l’infondatezza delle censure dedotte con il terzo motivo di ricorso.

4. Con il quarto motivo di ricorso i ricorrenti deducono la violazione dell’articolo 30 del Testo Unico Edilizia (DPR numero 380 del 2001), sostenendo che in relazione agli edifici già esistenti non si potrebbe configurare giuridicamente la lottizzazione abusiva, che, secondo una tesi dottrinaria seguita dai ricorrenti stessi, presupporrebbe la modifica materiale della destinazione d’uso dei terreni, non già dei fabbricati che su essi insistono.

Il Collegio aderisce al nutrito orientamento giurisprudenziale secondo il quale « il frazionamento della proprietà in varie abitazioni, unitamente all’accampionamento nella categoria catastale A/2 (indicante abitazione di tipo civile) anziché D/2 (propria di alberghi e pensioni), è sintomatico del venir meno della necessaria unicità della struttura sotto il profilo gestionale e della sua naturale destinazione all’accoglienza di terzi, e connota l’esistenza di più unità immobiliari residenziali distinte, anziché di un’unica struttura ricettiva alberghiera (Cons. Stato, V, 21/5/1999, n.592) » (TAR Toscana, III, 29 gennaio 2009, n. 119).

È stato anche chiarito che può ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva materiale, di cui all’art. 30, primo comma, del D.P.R. n. 380/2001, anche (per quel che qui rileva) nei seguenti casi:

− in relazione a un complesso immobiliare già edificato, mediante il cambiamento di destinazione d’uso senza opere edilizie (cfr.: Cass. pen., III, 11 gennaio 2007, n. 359; Id ., 24 febbraio 2006, n. 6990, 15 febbraio 2007, n. 6369);
in particolare, in caso di « modifica di destinazione d'uso di un complesso alberghiero, realizzata attraverso la vendita di singole unità immobiliari a privati, allorché (… omissis …) non sussiste una organizzazione imprenditoriale preposta alla gestione dei servizi comuni ed alla concessione in locazione dei singoli appartamenti compravenduti secondo le regole comuni del contratto di albergo, atteso che in tale ipotesi le singole unità perdono la loro originaria destinazione d'uso alberghiera per assumere quella residenziale » e « allorquando il frazionamento anzidetto si ponga in contrasto con specifiche previsioni dello strumento urbanistico generale » (Cass. pen., III, 13 giugno 2008, n. 24096);

- in tutti i casi di opere o iniziative giuridiche che comportino una trasformazione urbanistica o edilizia in violazione delle prescrizioni urbanistiche, in quanto la nozione di opere che comportano trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni deve essere interpretata in maniera funzionale alla ratio della norma, che intende preservare la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione nonché l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione, ovvero il Comune, al fine di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi compatibile con le esigenze di finanza pubblica, sicché si configura lottizzazione abusiva anche nei casi in cui le opere incidano esclusivamente sulla destinazione d’uso dei manufatti realizzati, in contrasto con la destinazione autoritativamente impressa all’area interessata (cfr.: TAR Lazio - Roma, I quater , 9 ottobre 2009, n. 9860; Id. , 21 novembre 2008, n. 10541, in cui si chiarisce, alla stregua dell’interpretazione funzionale dell’art. 30 T.U. ED., che « anche il mutamento della destinazione d’uso di immobili assentiti – ancorché realizzato per mezzo di mere opere interne – può rendere la destinazione

urbanistica delle zona non più corrispondente a quella prevista dallo strumento generale »;
TAR Puglia - Bari, 24 aprile 2008, n. 1017).

Il motivo in esame va dunque respinto.

5. Va pure respinto il quinto motivo di ricorso, volto a sostenere che nella zona in cui ricade la RTA “Tropicana” sarebbe consentito il mutamento di destinazione d’uso e che nessun aumento di carico urbanistico deriverebbe dall’utilizzazione residenziale anziché alberghiera.

Tuttavia, con riguardo al primo profilo si osserva che dalla certificazione di destinazione urbanistica prodotto dal Comune resistente risulta che la zona è destinata a ristrutturazione alberghiera.

Con riguardo al secondo profilo, può agevolmente rilevarsi che l’utilizzazione turistica dell’edificio in questione non può ragionevolmente ritenersi di maggiore impatto dal punto di vista del carico urbanistico rispetto all’utilizzazione residenziale, che implica una popolazione stanziale con tutte le conseguenti aumentate esigenze di fruizione di ogni genere di servizi pubblici.

6. Con il sesto motivo di ricorso sostanzialmente si afferma che la misura dell’acquisizione al patrimonio disponibile del Comune nel caso di mutamento di destinazione d’uso meramente funzionale risulterebbe sproporzionata rispetto alla finalità perseguita dall’art. 30 del T.U. ED., con possibile contrasto con il combinato disposto dell’art. 42 e dell’art. 117 Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo aggiuntivo.

Il Collegio ritiene al contrario, in armonia all’orientamento espresso da questo Tar e da altri giudici, tutt’altro che di lieve entità l’abuso realizzato attraverso l’utilizzazione delle RTA a fini abitativi, previo frazionamento dell’immobile;
come già si è avuto modo di dire, ciò avviene in violazione di numerose norme (urbanistiche, tributarie, turistiche, sanitarie, di pubblica sicurezza, antincendio, ma anche penali) e con danni di natura ambientale e fiscale, derivanti dalla minore recettività delle strutture e dalla mancata assunzione di personale.

Si ricorda infine, con riguardo alla tesi adombrata in ricorso, secondo cui il provvedimento sanzionatorio avrebbe dovuto limitarsi a imporre ai proprietari odierni ricorrenti il ripristino della destinazione ricettiva, che in effetti ciò il Comune di Massa aveva fatto, in presenza di carenze igienico – sanitarie e di prevenzione incendi rilevate dalle competenti autorità (ASL e Vigili del Fuoco), con provvedimento di diffida del 16 dicembre 2009 in cui all’uopo si assegnava il termine di 180 giorni. Rimasto detto provvedimento inottemperato, è stata ordinata la chiusura della struttura entro il termine di sessanta giorni con il provvedimento di revoca dell’autorizzazione rilasciata alla GRTA per l’esercizio dell’attività di RTA (determinazione n. 3536/2010).

Anche il motivo in esame riesce pertanto infondato.

Il ricorso introduttivo del giudizio va in conclusione accolto, essendo fondata la censura esaminata nel paragrafo 2, relativa all’illegittimo esercizio del potere di autotutela.

7. Con motivi aggiunti i ricorrenti impugnano la determinazione n. 2205/2014 con la quale il Comune di Massa ha preso atto dell’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale delle unità immobiliari facenti parte della RTA “Tropicana”.

Detta determinazione viene censurata sia per illegittimità derivata dai vizi inficianti i provvedimenti oggetto del ricorso introduttivo, sia per vizi propri.

L’accoglimento del ricorso introduttivo, nei sensi precisati nei precedenti paragrafi, comporta la fondatezza della censura di illegittimità derivata.

I ricorrenti lamentano poi la mancata corrispondenza di alcune unità immobiliari indicate nella determinazione impugnata con i motivi aggiunti con l’ordinanza di sospensione della lottizzazione di cui alla determinazione n. 772/2014.

Il raffronto tra le due determinazioni conferma la fondatezza delle deduzioni dei ricorrenti.

In particolare, non risultano contemplate nella determinazione n. 772/2014 le unità immobiliari di seguito elencate e identificate con i dati catastali, le quali vengono invece indicate nella determinazione n. 2205/2014:

bene comune fg. 161, mapp. 162, sub. 4 (10 vani al piano terra);

unità immobiliare dei signori A P, M e L, fg. 161, mapp. 162, sub. 23 (A2), che nella determinazione n. 772/2014 è indicata come sub. 13;

unità immobiliare della signora F C, fg. 161, mapp. 162, sub. 22, laddove nella determinazione n. 772/2014 si fa riferimento al sub. 21;

unità immobiliare di proprietà della società Ilaria Costruzioni s.r.l., fg. 161, mapp. 162, sub. 13 (A2);
nella determinazione n. 772/2014 l’unità è riferita al signor V P, senza alcuna specificazione sulla qualità di legale rappresentante della predetta società.

Le relative doglianze, pertanto, vanno accolte, con conseguente annullamento della determinazione impugnata con i motivi aggiunti, per quanto di ragione.

La natura formale delle censure delle quali si è ritenuta la fondatezza giustifica la compensazione delle spese di lite.