TAR Firenze, sez. III, sentenza 2015-06-11, n. 201500905

N. 00905/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01026/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R L, M P D, G D, S B, J P S, M B, A M F, M M, L S, I Cruzioni s.r.l., D B T, P A, M A, L A, R C, E B, C F, Tropicana S.r.l., GRTA s.r.l., F F, M R L, rappresentati e difesi dagli avv. R B e M Pcqua, con domicilio eletto presso Guglielmo Bevivino in Firenze, via Duca D'Aosta 16;

contro

Comune di Massa, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. M P e F P, con domicilio eletto presso Elisa Burlamacchi in Firenze, via degli Artisti 20;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

- della determinazione n. 772 del 7.03.2014 con la quale il Dirigente del Settore Edilizia, SUAP e Sviluppo Economico del Comune di Massa annullava d'ufficio - in via di autotutela - la determinazione n. 4608 del 31.10.2009, dando atto, per l'effetto, del riacquisto di efficacia della determina n. 3431 del 07.08.2009, provvedendo altresì ad accertare, ex art. 30 DPR n. 380/2001, il perfezionarsi di un'ipotesi di lottizzazione abusiva, e ordinando, a carico dei ricorrenti, la sospensione della lottizzazione abusiva mediante l'immediata interruzione dell'utilizzazione dell'immobile, nonché il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, dando, inoltre, mandato al dirigente dell'Ufficio Gare e Contratti del Comune di trascrivere tale atto nei registri immobiliari, disponendo, infine, l'applicazione di quanto previsto dal comma 8 dell'art. 30 DPR n. 380/2001, ovvero salvo revoca nei successivi 90 giorni, l'acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle unità immobiliari facenti parte del complesso immobiliare RTA “Tropicana”, comprese quelle in proprietà degli attuali ricorrenti ed in gestione della ricorrente GRTA s.r.l.

- della determinazione n. 3431 del 7.08.2009, con la quale il Dirigente del Settore Edilizia e politiche della Casa del Comune di Massa, in primo luogo, accertava ex art. 30, DPR n. 380/2001, il perfezionarsi di un'ipotesi di lottizzazione abusiva, in secondo luogo, ordinava, a carico dei ricorrenti, la sospensione della lottizzazione abusiva mediante l'immediata interruzione dell'utilizzazione dell'immobile, nonché il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, dando, inoltre, mandato all'Ufficio competente del Comune di trascrivere tale atto nei registri immobiliari, disponendo, infine, l'applicazione di quanto previsto dal comma 8 dell'art. 30 del dPR n. 380/2001, ovvero, salvo revoca nei successivi 90 giorni, l'acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle unità immobiliari facenti parte del complesso immobiliare RTA “Tropicana”, comprese quelle in proprietà degli attuali ricorrenti e in gestione della ricorrente GRTA s.r.l.;

- nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente ed ulteriore, ma funzionalmente collegato ai predetti e lesivo della posizione vantata dai ricorrenti anche se non conosciuto;

per l’annullamento

con motivi aggiunti depositati l’8 novembre 2014:

della determinazione dirigenziale n. 2205 del 2 luglio 2014, depositata nel mese di agosto 2014, di presa d’atto da parte del Dirigente del Settore Edilizia e SUAP del Comune di Massa dell’avvenuta acquisizione al patrimonio disponibile del Comune stesso delle unità immobiliari della RTA “Tropicana” per decorso del termine di 90 giorni dalla notifica del su menzionato provvedimento di sospensione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2015 la dott.ssa R M e uditi per le parti i difensori avvocati M P e M P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I passaggi fondamentali della complessa vicenda oggetto della controversia possono individuarsi:

a) nella costituzione della società “Tropicana” (dapprima s.p.a., successivamente trasformatasi in s.r.l.), proprietaria della residenza turistico - alberghiera omonima, nonché titolare delle necessarie autorizzazioni e dei titoli edilizi via via succedutisi per la realizzazione della struttura e l’esercizio della stessa;

b) nella costituzione della società deputata alla gestione unitaria della residenza GRTA s.r.l.;

c) nella concessione in comodato da parte della società Tropicana alla società GRTA dell’azienda svolgente l’attività di residenza turistico - alberghiera (contratto di comodato d’azienda del 1° agosto 2003);

d) dell’alienazione a terzi, tra il 4 agosto 2003 e il 20 settembre 2005, di tutti gli appartamenti facenti parte della struttura, tranne l’interno numero 223, con impegno degli acquirenti al rispetto del vincolo della destinazione alberghiera.

Con determinazione dirigenziale del 7 marzo 2014 veniva contestata ai ricorrenti la fattispecie della lottizzazione abusiva, già rilevata con precedente ordinanza di sospensione dei lavori del 7 agosto 2009, la quale veniva richiamata insieme ad altri atti del procedimento, tra i quali il provvedimento di revoca dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di residenza turistico - alberghiera (determinazione numero 3536 del 2010).

Si tratta del frazionamento del complesso immobiliare in 22 unità abitative utilizzate dai singoli proprietari in contrasto con le previsioni urbanistiche ed edilizie vigenti, con conseguente trasformazione del territorio tale da integrare una lottizzazione abusiva.

In pratica, con il provvedimento su menzionato, il Comune di Massa, adeguandosi alla più recente giurisprudenza di questo Tar, ha riesaminato il provvedimento con il quale aveva in precedenza (31 ottobre 2009) revocato l’ordinanza di sospensione lavori del 7 agosto 2009; ciò sarebbe stato giustificato dal fatto che il provvedimento riesaminato era stato adottato prima della relazione della Guardia di Finanza del novembre 2009 e dalla sopravvenuta revoca della licenza di autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale di residenza turistico-alberghiera (10 agosto 2010). Riacquistava così efficacia la precedente determinazione n. 380/2011, sicché accertata la lottizzazione abusiva si sensi dell’art. 30 T.U. ED., se ne ordinava la sospensione oltre che l’interruzione immediata dell’utilizzazione dell’immobile, si vietava la disposizione dei suoli e delle opere con atto tra vivi e si disponeva la trascrizione del provvedimento nei registri immobiliari. Si avvertiva che il decorso infruttuoso di 90 giorni dal provvedimento medesimo avrebbe comportato l’acquisizione gratuita del complesso immobiliare al patrimonio disponibile del Comune.

Le ragioni del ripensamento dell’amministrazione riposerebbero su una diversa valutazione dell’incidenza di 22 appartamenti, anziché di una struttura unitariamente gestita, sul tessuto urbanistico e sui necessari standard urbanistici, nonché su un diverso apprezzamento degli elementi considerati in precedenza favorevoli alla prosecuzione dei lavori.

I ricorrenti deducono innanzitutto carenza di potere, violazione del principio di legittimo affidamento dei privati, i cui interessi non sarebbero stati oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione, nonché difetto di motivazione sui presupposti legittimanti il provvedimento di revoca; essi sostengono che l’esercizio del potere di autotutela non può essere reiterato, poiché, una volta consumato tale potere, sarebbe precluso il riesame della vicenda conclusosi con un provvedimento di annullamento o di revoca, e ciò innanzitutto perché i provvedimenti adottati in autotutela hanno efficacia istantanea e non prolungata, sicché essi non potrebbero essere a loro volta soggetti a provvedimenti destinati strutturalmente a incidere su effetti durevoli nel tempo.

In secondo luogo, i ripensamenti in materia sarebbero impediti dai principi di legittimo affidamento e di certezza del diritto, sanciti, in ossequio a principi del diritto comunitario, dall’articolo 1, comma primo, della legge numero 241 del 1990; l’autotutela potrebbe giustificarsi soltanto in presenza di nuovi elementi di fatto e/o di sopravvenienze normative.

Inoltre, poiché il procedimento che con i provvedimenti impugnati è stato riaperto avrebbe natura sanzionatoria, l’amministrazione avrebbe anche agito in contrasto con il principio del ne bis in idem sostanziale, previsto dagli articoli 649 del codice di procedura penale, 2909 del codice civile e 324 del codice di procedura civile, principio costituente principio generale e cardine dell’ordinamento, applicabile a ogni procedura che coinvolga in modo afflittivo la posizione del cittadino.

I ricorrenti osservano che il provvedimento di revoca del 31 ottobre 2009, annullato con il provvedimento impugnato, avrebbe prodotto effetti ormai consolidati in virtù del decorso di un periodo di tempo di quattro anni.

I ricorrenti escludono che l’esercizio del potere di autotutela possa, nel caso concreto, essere giustificato dalla sopravvenuta revoca della licenza di autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale di residenza turistico-alberghiera (10 agosto 2010), trattandosi, secondo loro, di circostanza inidonea a supportare una valutazione della fattispecie in termini di lottizzazione abusiva.

Neppure potrebbe, secondo le tesi sostenute in ricorso (sempre con il primo motivo), considerarsi sopravvenienza la nota del Comando della Guardia di Finanza di Marina di Massa, protocollata dal Comune di Massa in data 13 luglio 2010, in quanto tale atto richiamerebbe precedenti attività istruttorie anteriori all’adozione dell’originario provvedimento sanzionatorio e cristallizzate in atti pure a tale provvedimento