TAR Brescia, sez. I, sentenza 2024-09-19, n. 202400747

Pubblicato il 19/09/2024

N. 00747/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00441/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 441 del 2023, proposto da
G.E s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A D L e S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cisano Bergamasco, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Y M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1) della nota del Comune di Cisano Bergamasco del 23 marzo 2023, prot. n. 4693, in tema di “ Revisione prezzi applicati da G.E s.r.l. ”;

2) della nota del Comune di Cisano Bergamasco del 4 aprile 2023, prot. n. 5298, avente il medesimo oggetto;

3) di ogni altro atto antecedente, presupposto, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cisano Bergamasco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2024 il dott. Alessandro Fede e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- G.E s.r.l., società a capitale misto pubblico-privato che opera nel campo dei servizi di igiene urbana, è affidataria, dal 1° giugno 2013 fino al 3 maggio 2025, del servizio di igiene urbana per il Comune di Cisano Bergamasco, il quale è socio di una società interamente pubblica a sua volta socia di G.E.

Il rapporto tra G.E e il Comune è regolato dal contratto di servizio del 3 giugno 2015 e dal successivo addendum del 14 giugno 2018.

2.- Il 13 maggio 2020 la società aveva chiesto al Comune un aumento dei prezzi per le attività di smaltimento dei rifiuti ingombranti e di quelli legnosi, a causa degli incrementi di costo subiti.

Ne era seguito, fino al 22 dicembre 2020, uno scambio di corrispondenza tra la società e il Comune, nel quale quest’ultimo si era sostanzialmente rifiutato di riconoscere l’aumento richiesto, ritenendo che non spettasse in base al contratto, e a fronte di questo rifiuto G.E non aveva intrapreso alcuna iniziativa.

3.- Nel frattempo ARERA, con la deliberazione del 31 ottobre 2019 n. 443/2019/R/rif, ha definito i criteri di riconoscimento dei costi efficienti di esercizio e di investimento per il periodo 2018-2021, adottando il Metodo Tariffario per il servizio integrato di gestione dei Rifiuti (MTR);
l’MTR è stato poi aggiornato per il 2021 con deliberazione del 24 novembre 2020 n. 493/2020/R/rif. Con successiva deliberazione del 3 agosto 2021 n. 363/2021/R/rif, ARERA ha approvato il nuovo metodo tariffario MTR-2, per il secondo periodo regolatorio, costituito dagli anni 2022-2025.

4.- Sulla base di queste delibere, il Comune di Cisano Bergamasco, con deliberazioni del consiglio comunale n. 7 del 24.3.2021 per l’anno 2021, e n. 12 del 27.4.2022 per gli anni 2022-2025, ha approvato il piano economico-finanziario del servizio integrato di gestione dei rifiuti (p.e.f.), contenente i costi del gestore e quelli del Comune relativi al servizio stesso.

5.- Il 1° aprile 2022 G.E ha chiesto al Comune, “ in alternativa alla revisione prezzi ” che aveva chiesto nel 2020, il riconoscimento dei costi del servizio indicati nel p.e.f. medesimo.

Il Comune ha però risposto quasi un anno dopo, con nota del 23 marzo 2023, affermando che l’approvazione del p.e.f. “ ha puramente valore contabile e non giuridico ”, ribadendo che in base al contratto è consentito un aumento dei corrispettivi solo a fronte della programmazione di investimenti connessi al servizio di trattamento e smaltimento dei rifiuti (tesi che aveva sostenuto già in occasione della precedente richiesta di aumento dei prezzi avanzata da G.E nel 2020), e chiedendo pertanto di indicare tale investimenti.

G.E ha allora indicato, con lettera del giorno seguente, gli investimenti effettuati, ma il Comune, con lettera del 4 aprile 2023, ha risposto di non ritenerli “ dimostrativi per giustificare l’aumento unilaterale degli adeguamenti alle tariffe in questione ”.

G.E, con lettera del 12 maggio 2023, ha replicato che “ non è in ragione di tali nuovi investimenti che il costo del servizio per gli anni in esame è aumentato, bensì per l’incremento abnorme ed imprevedibile dei costi operativi di trattamento e smaltimento della frazione dei rifiuti ingombranti. Quindi, non è in forza delle clausole del contratto da V prese in considerazione che avviene il detto aumento del costo complessivo della gestione, bensì in ragione delle previsioni vincolanti del MTR ARERA, peraltro pedissequamente applicato tanto dal gestore, nella predisposizione del PEF grezzo, quanto dal Comune in indirizzo nell’approvazione del PEF e della relativa TARI. Detti costi sono stati ritenuti congrui, legittimi, posti in carico agli utenti nella TARI e dagli utenti già incassati. Il PEF della gestione e la relativa TARI, poi, sono stati, come previsto dalla legge, trasmessi ad ARERA che nulla ha obiettato ”.

6.- Pochi giorni dopo, con ricorso notificato il 22.5.2023, G.ECO ha impugnato le citate note del Comune del 23 marzo e del 4 aprile 2023, chiedendone l’annullamento.

Il Comune si è costituito resistendo alla pretesa.

Dopo il deposito delle memorie ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 17.7.2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Come riconosciuto dalle stesse parti del presente giudizio, la controversia è analoga a quella insorta tra G.E e un altro Comune lombardo, decisa da questa Sezione con sentenza del 28.6.2024, n. 580;
a tale sentenza il Collegio intende uniformarsi.

2.- Innanzi tutto va rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, sollevata dal Comune.

Nell’analoga controversia decisa con la citata sentenza, la giurisdizione del giudice amministrativo era stata affermata per due distinte ragioni, e cioè sia perché quella controversia era connessa alla proroga del contratto d’appalto, disposta con un provvedimento amministrativo, sia perché, secondo la prospettazione della ricorrente, l’atto impugnato in quella sede avrebbe costituito negazione della delibera del consiglio comunale di approvazione del p.e.f., i cui effetti l’azione giudiziale di annullamento mirava a conservare, demolendo il contenuto contrario dell’atto impugnato.

Nella presente controversia la prima di quelle due ragioni non vale perché, nel caso di specie, la questione dell’applicabilità automatica di prezzi determinati in base alla delibera di ARERA sul MTR, in sostituzione dei minori prezzi contrattualmente stabiliti tra le parti, si pone nel corso della durata normale del contratto, e non è collegata a un provvedimento di proroga.

È invece valida, anche nella presente controversia, la seconda delle due ragioni, perché anche in questa sede G.E sostiene che i due atti da essa impugnati sarebbero volti a disattendere contenuto ed effetti delle deliberazioni del consiglio comunale di approvazione del p.e.f., tanto che in uno dei due atti impugnati si afferma che “ il p.e.f. ha effetti solo contabili e non giuridici ”;
in sostanza, secondo la ricorrente, il dirigente che ha adottato i due atti si sarebbe appropriato di un potere spettante al solo consiglio comunale, e inoltre lo avrebbe esercitato in modo illegittimo.

Affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, il ricorso può essere esaminato nel merito.

3.- I primi due motivi (il secondo dei quali concerne l’asserito vizio di incompetenza al quale si è fatto cenno poco sopra) sono sostanzialmente uguali a quelli che G.E aveva formulato nel ricorso deciso con sentenza di questa Sezione n. 580/2023.

3.1.- Con il primo motivo la ricorrente sostiene che le citate delibere di ARERA, le quali hanno adottato il metodo tariffario per la determinazione dei corrispettivi del servizio integrato dei rifiuti, determinerebbero un’eterointegrazione dei contratti d’appalto in essere con i singoli gestori del suddetto servizio, con il meccanismo degli artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c.;
più precisamente sarebbero le deliberazioni del consiglio comunale di approvazione del p.e.f., le quali fanno applicazione del metodo tariffario delineato dalle delibere di ARERA, a sostituirsi per eterointegrazione automatica alle pregresse previsioni contrattuali. I due atti impugnati avrebbero invece disatteso le delibere di ARERA e sarebbero pertanto viziati.

3.2.- Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che i due atti impugnati sarebbero viziati anche da incompetenza relativa, perché l’organo competente ad assumere le decisioni circa il p.e.f. del servizio, e la tassa comunale sui rifiuti (TARI) che deve assicurarne la copertura finanziaria, è il consiglio comunale, le cui deliberazioni sarebbero state disattese dal dirigente che ha adottato gli atti impugnati.

4.- I due motivi vanno esaminati congiuntamente, essendo la questione di incompetenza di cui al secondo motivo strettamente connessa alle questioni sollevate col primo motivo, e sono entrambi infondati, per le ragioni illustrate nella citata sentenza di questa Sezione n. 580/2023, che di seguito si trascrivono (paragrafi da 4.1 a 4.4.5 compresi).

« 4.1.- L’art. 1, co. 527, della legge n. 205/2017 prevede che, “ al fine di migliorare il sistema di regolazione del ciclo dei rifiuti, anche differenziati, urbani e assimilati, per garantire accessibilità, fruibilità e diffusione omogenee sull’intero territorio nazionale nonché adeguati livelli di qualità in condizioni di efficienza ed economicità della gestione, armonizzando gli obiettivi economico-finanziari con quelli generali di carattere sociale, ambientale e di impiego appropriato delle risorse, nonché di garantire l’adeguamento infrastrutturale agli obiettivi imposti dalla normativa europea, superando così le procedure di infrazione già avviate con conseguenti benefici economici a favore degli enti locali interessati da dette procedure, sono attribuite all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, come ridenominata ai sensi del comma 528, con i medesimi poteri e nel quadro dei principi, delle finalità e delle attribuzioni, anche di natura sanzionatoria, stabiliti dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, le seguenti funzioni di regolazione e controllo, in particolare in materia di: (…) f) predisposizione ed aggiornamento del metodo tariffario per la determinazione dei corrispettivi del servizio integrato dei rifiuti e dei singoli servizi che costituiscono attività di gestione, a copertura dei costi di esercizio e di investimento, compresa la remunerazione dei capitali, sulla base della valutazione dei costi efficienti e del principio “chi inquina paga”;
(…) h) approvazione delle tariffe definite, ai sensi della legislazione vigente, dall’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale per il servizio integrato e dai gestori degli impianti di trattamento ”.

4.2.- Il metodo tariffario di cui alla lett. f) della disposizione appena citata (MTR) è stato introdotto da ARERA con la delibera n. 443/2019/R/rif del 31.10.2019, recante “ Definizione dei criteri di riconoscimento dei costi efficienti di esercizio e di investimento del servizio integrato dei rifiuti, per il periodo 2018-2021 ”.

La delibera stabilisce inoltre, all’art. 6, la procedura di approvazione delle entrate tariffarie per l’erogazione del servizio integrato di gestione dei rifiuti, procedura che si articola in tre fasi e coinvolge tre soggetti: il gestore (nel caso di specie, G.E), l’ente territorialmente competente (in Lombardia è il Comune) e ARERA.

Nella prima fase, il gestore predispone annualmente il piano economico finanziario (p.e.f.), corredato dalle informazioni e dagli atti necessari alla validazione dei dati impiegati, secondo quanto previsto dal MTR, e lo trasmette all’ente territorialmente competente (commi 6.1 e 6.2).

Nella seconda fase tale ente, o un soggetto dotato di adeguati profili di terzietà rispetto al gestore, effettua la validazione del p.e.f., che consiste nella verifica della completezza, della coerenza e della congruità dei dati e delle informazioni necessari all’elaborazione del piano economico finanziario.

L’ente territorialmente competente assume le pertinenti determinazioni e trasmette ad ARERA il p.e.f. e i corrispettivi del servizio integrato dei rifiuti, o dei singoli servizi che costituiscono attività di gestione (commi 6.3 e 6.4).

Si apre così la terza fase, nella quale ARERA, salvo che sia necessario chiedere ulteriori informazioni, verifica la coerenza regolatoria degli atti, dei dati e della documentazione trasmessa e, in caso di esito positivo, conseguentemente approva (comma 6.5).

Fino all’approvazione di ARERA, si applicano, quali prezzi massimi del servizio, quelli determinati dall’ente territorialmente competente (comma 6.6).

4.3.- Il TAR Lombardia, sede di Milano, sez. I, con la sentenza 17.8.2021, n. 1938 (citata dalla ricorrente), ha affermato che la disciplina di ARERA sui costi del servizio integrato di gestione dei rifiuti “ ha natura imperativa e deve esserne garantita l’operatività anche nella disciplina di rapporti in corso di svolgimento, secondo il meccanismo dell’eterointegrazione contrattuale, ex art. 1339 c.c., con sostituzione automatica della clausola difforme, da qualificare come nulla per contrarietà a norma imperativa, secondo la previsione dell’art. 1419, comma 2, c.c. ”;
e già in precedenza lo stesso Tribunale, con la sentenza 30.6.2020, n. 1249 (anch’essa citata dalla ricorrente), aveva affermato “ L’eterointegrazione dei contratti di durata in corso di esecuzione da parte del potere regolatorio tariffario attribuito all’A.r.e.r.a .”, ritenendola “ compatibile con l’efficacia retroattiva del metodo regolatorio, in quanto rientra nello sforzo esigibile dal gestore del servizio la previsione di razionali sviluppi dell’intervento regolatorio, in relazione alle finalità fissate dal legislatore, e la relativa conformazione ad esso dell’attività imprenditoriale ”.

4.4.- Orbene, pur condividendo in linea di principio quanto affermato nelle predette sentenze, questo Collegio ritiene tuttavia che tale eterointegrazione non possa valere in aumento rispetto ai corrispettivi contrattuali pattuiti con il gestore del servizio.

4.4.1.- Infatti l’art. 2, comma 17, della legge 481/1995, istitutiva dell’Autorità per l'energia elettrica, il gas ed il sistema idrico – che ha cambiato denominazione in “Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico (ARERA)” con l’art. 1, comma 528, legge 205/2017 – dispone che “ Ai fini della presente legge si intendono per tariffe i prezzi massimi unitari dei servizi al netto delle imposte ”: l’aggettivo “ massimi ” è inequivocabile nel senso che i singoli enti territorialmente competenti possono pattuire con i gestori del servizio dei rifiuti prezzi inferiori a quelli risultanti dall’applicazione del metodo tariffario adottato da ARERA.

La succitata disposizione non è stata abrogata dall’art. 1, comma 527, legge 205/2017, il quale anzi, nell’attribuire ad ARERA “ funzioni di regolazione e controllo ” in materia di “ predisposizione ed aggiornamento del metodo tariffario per la determinazione dei corrispettivi del servizio integrato dei rifiuti ”, ha precisato che tale attribuzione avviene « con i medesimi poteri e nel quadro dei principi, delle finalità e delle attribuzioni, anche di natura sanzionatoria, stabiliti dalla legge 14 novembre 1995, n. 481 ”.

4.4.2. - Una conferma si trova proprio nelle citate delibere di ARERA n. 443/2019/R/rif del 31.10.2019 e n. 363/2021/R/rif del 3.8.2021, con le quali sono stati adottati rispettivamente il MTR e il MTR-2.

In quella del 2019, al penultimo “considerato”, si evidenzia che, nel corso del procedimento che ha portato all’adozione della delibera, sono pervenuti all’Autorità i contributi di Regioni, Enti di governo dell’ambito, Comuni, gestori e loro associazioni, associazioni dei consumatori, altri soggetti istituzionali, e che tali contributi hanno evidenziato “ taluni profili di potenziale criticità ” e proposto “ spunti di approfondimento ”, tra i quali “ l’opportunità di tener conto:

- dei risultati delle procedure di affidamento ai fini della determinazione delle tariffe del servizio, rappresentando che in molti territori il servizio è stato affidato tramite gara e che i relativi corrispettivi consentono già di estrarre l’efficienza economica tramite forme di concorrenza per il mercato;

- della necessità di salvaguardare le clausole contrattuali esistenti ”.

Proprio alla luce di queste segnalazioni, ARERA, nel primo “ritenuto” della delibera in questione, ha per l’appunto ritenuto “ necessario chiarire che le tariffe, elaborate sulla base della metodologia de quo [sic] e della normativa vigente, debbano essere considerate – ai sensi di quanto già previsto dall’articolo 2, comma 17, della legge 481/95 – come i prezzi massimi unitari dei servizi al netto delle imposte, consentendo all’ente territorialmente competente di preservare eventuali efficienze nei costi derivanti dalla realizzazione di procedure concorsuali ”.

Conformemente a questa impostazione, ARERA ha disposto che “ In attuazione dell’articolo 2, comma 17, della legge 481/95, le entrate tariffarie determinate ai sensi del MTR sono considerate come valori massimi. È comunque possibile, in caso di equilibrio economico finanziario della gestione, applicare valori inferiori ” (art. 4.5).

ARERA ha inoltre disposto che, fino all’approvazione da parte sua del piano economico finanziario approvato dall’ente territorialmente competente, “ si applicano, quali prezzi massimi del servizio, quelli determinati dall’Ente territorialmente competente ”, cioè nel caso di specie dal Comune (art. 6.6): il che costituisce ulteriore conferma che quelli risultanti dal p.e.f., elaborato sulla base del MTR e approvato dal Comune e da ARERA, sono prezzi massimi, e che dunque il Comune può pattuire con il gestore del servizio un prezzo inferiore.

Analoghe disposizioni sono contenute nella successiva delibera ARERA del 2021 che ha adottato il MTR-2 (v. artt.