TAR Venezia, sez. III, sentenza 2024-07-05, n. 202401753

Pubblicato il 05/07/2024

N. 01753/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00523/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 523 del 2024, (CIG 9913926E88), proposto da Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G T, M O, A F e M V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda ULSS 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V M e R B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Cento Orizzonti Società Consortile a Responsabilità Limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Dario Capotorto e Matteo Bortoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.S.U. G. Zorzetto Soc. Coop. Sociale, Anthesys Servizi Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

- della nota n. 60422 del 25 marzo 2024, con la quale l’ULSS 3 Serenissima, in risposta all’istanza dell’8 marzo 2024, presentata dal Consorzio Leonardo, ha consentito parzialmente a quest’ultimo l’accesso alla documentazione del Costituendo RTI aggiudicatario della “ Procedura aperta telematica per l’appalto del servizio di prenotazione di attività sanitaria, servizio di accettazione e supporto all’utenza, e servizi strumentali dell’azienda ULSS 3 Serenissima” ;

- della nota n. 60528 del 25 marzo 2024, con la quale la ULSS 3 Serenissima, sempre in risposta all’istanza dell’8 marzo 2024, ha negato al Consorzio Leonardo l’accesso alla documentazione del CNS – Consorzio Nazionale Servizi, secondo graduato nella medesima procedura di cui sopra;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti;

nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente all’ostensione di tutti i documenti richiesti con l’istanza di accesso dell’8 marzo 2024, ivi compresi quelli concessi, ma oscurati, del Costituendo RTI aggiudicatario e di quelli negati del CNS.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Cento Orizzonti Società Consortile a Responsabilità Limitata, del Consorzio CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa e dell’Azienda ULSS 3 Serenissima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 il dott. P N;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con delibera a contrarre n. 993 del 15 giugno 2023 l’ULSS 3 Serenissima ha disposto l’indizione di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di prenotazione di attività sanitaria, servizio di accettazione e supporto all’utenza, e servizi strumentali, dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo.

In esito alla valutazione delle offerte, il Costituendo RTI avente come capogruppo il Consorzio Stabile Cento Orizzonti (d’ora in poi “Costituendo RTI”) è risultato primo con il punteggio di 94,11, seguito dal Consorzio CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (d’ora in poi CNS), con il punteggio complessivo pari a 90,88, a sua volta seguito dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori (d’ora in poi “Consorzio Leonardo”) con punteggio complessivo pari a 82,89.

Con delibera del direttore generale n. 319 del 27 febbraio 2024, la ULSS 3 Serenissima ha disposto l’aggiudicazione della procedura in favore del Costituendo RTI, dandone comunicazione agli altri operatori economici concorrenti con nota prot. n. 42686 del 1° marzo 2024.

In data 8 marzo 2024 il Consorzio Leonardo ha presentato un’istanza di accesso agli atti volta ad ottenere tutta la documentazione di gara dell’operatore economico aggiudicatario e del secondo in graduatoria, comprensiva delle giustificazioni all’offerta rese nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia.

Con nota n. 60422 del 25 marzo 2024, la Stazione appaltante, oltre alla documentazione di gara, ha osteso al Consorzio Leonardo solo parte dei documenti relativi al Costituendo RTI, e, in particolare:

la documentazione amministrativa; la documentazione relativa al soccorso istruttorio; il progetto tecnico per la gestione del servizio oscurato in alcune parti; il progetto di assorbimento tecnico; l’offerta economica.

La Stazione appaltante, per contro:

- non ha osteso la documentazione acquisita successivamente all’aggiudicazione (punti da 6 a 7 della richiesta del Consorzio Leonardo, relativi alla “documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico – professionale ed economico e finanziario” , nonché “reputazionale” , dell’aggiudicatario) in quanto ‹‹ la richiesta è improcedibile per carenza d’interesse in quanto in palese violazione dell’art. 24, comma 3 della legge 241/1990 che impedisce l’accesso volto ad un controllo generalizzato sull’operato della stazione appaltante. Nella Vs. richiesta di accesso non sono evincibili le ragioni di stretta necessità nell’ottenere la documentazione acquisita dalla stazione appaltante in sede di controlli post aggiudicazione. Ne consegue che in assenza di una puntuale qualificazione dell’interesse leso, la richiesta, nei modi in cui è stata formulata, debba essere qualificata come un controllo generalizzato sull’operato svolto dalla scrivente stazione appaltante, nelle fasi successive all’aggiudicazione. Ciò rende la richiesta improcedibile, per legge ai sensi del richiamato art. 24, comma 3 della legge 241/1990. Anche in questo caso siamo disponibili a riesaminare la richiesta, laddove vogliate motivare meglio le ragioni di indispensabilità della documentazione richiesta, ai fini della difesa in giudizio ››;

- ha oscurato parte dell’offerta tecnica, in quanto ‹‹ il RTI aggiudicatario ha autorizzato la divulgazione dell’offerta tecnica, fatta eccezione di alcune parti che ha dichiarato contenenti segreti tecnici e commerciali, ai sensi dell’art. 53, comma 5 lett. a) del d.lgs. 50/2016 ››.

Con la nota n. 60528 del 25 marzo 2024, invece, la Stazione Appaltante ha negato integralmente l’accesso alla documentazione relativa al CNS, secondo classificato in graduatoria, ritenendo, in sintesi, insufficiente la posizione in graduatoria rivestita dalla ricorrente (terza classificata) per fondare l’interesse della stessa all’ostensione della predetta documentazione.

Il Consorzio Leonardo, con ricorso depositato in data 29 aprile 2024, ha chiesto di accertare l’illegittimità del diniego serbato dalla ULSS 3 Serenissima sulla predetta istanza di accesso in data 8 marzo 2024 e, conseguentemente, di annullare i provvedimenti di diniego indicati in epigrafe con ordine all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., di ostendere la documentazione richiesta, con particolare riguardo a: - l’offerta tecnica, in versione integrale e in chiaro, presentata dal Costituendo RTI; - tutta la documentazione acquisita successivamente all’aggiudicazione presentata dal Costituendo RTI; - l’intera documentazione amministrativa, tecnica ed economica, con relativi allegati, presentata da CNS, nonché ogni ulteriore eventuale interlocuzione con la Stazione appaltante; - tutti gli atti ed i provvedimenti relativi alla procedura di gara e non esibiti in sede di accesso.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

I) l’Amministrazione avrebbe violato l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il Consorzio Leonardo è titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale all’ostensione della documentazione richiesta, aspirando ad ottenere l’aggiudicazione, previo annullamento degli atti di gara, sulla scorta di una fondata contestazione delle posizioni degli operatori economici che lo sopravanzano in graduatoria; l’Amministrazione non avrebbe, invece, valorizzato il diritto di accesso c.d. “difensivo” in quanto l’oscuramento di numerose parti del progetto tecnico del Costituendo RTI impedirebbe l’esercizio del diritto di difesa, e ciò vale a maggior ragione con riguardo alla documentazione del CNS, perché in questo caso l’accesso è stato completamente negato; con riguardo, poi, alla documentazione tecnica del Costituendo RTI, l’Amministrazione si sarebbe illegittimamente limitata a ritenere veritiero quanto affermato dalla controinteressata in merito alla presenza di segreti tecnico-commerciali nella documentazione oggetto dell’istanza di accesso, senza valutarne l’effettiva sussistenza e senza procedere ad un’adeguata ponderazione comparativa dei contrapposti interessi, con conseguente difetto di motivazione, tanto più che la documentazione richiesta sarebbe strettamente strumentale alle esigenze di difesa, per verificare la corretta assegnazione del punteggio tecnico alle controinteressate; con riferimento alla documentazione del CNS l’Amministrazione avrebbe poi errato in quanto tutti i partecipanti alla procedura hanno titolo ad accedere agli atti di gara, atteso che la stessa partecipazione attribuisce all’operatore economico un interesse giuridicamente qualificato;

II) l’Amministrazione avrebbe altresì violato gli artt. 5 e ss., d.lgs. n. 33 del 2013, perché l’istanza di accesso è stata formulata anche ai sensi di tale normativa.

Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione resistente e le controinteressate, contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso.

All’esito dell’udienza del 26 giugno 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.