Pubblicato il 21/08/2024

N. 15898/2024 REG.PROV.COLL.

N. 14084/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14084 del 2018, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S D F, F A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S D F in Roma, viale delle Milizie, 34;

contro

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della Delibera del Consiglio dell’Autorità ANAC n. -OMISSIS- del 17/25 ottobre 2018 - Annotazione nel casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 19 luglio 2024 il dott. Francesco Vergine e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società -OMISSIS-. ha chiesto l’annullamento della Delibera Anac n. -OMISSIS- del 17 ottobre 2018, notificata il 26 ottobre 2018, nella parte in cui è stata disposta la seguente annotazione nel Casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: «La -OMISSIS- ha segnalato l’operatore economico “La -OMISSIS-.” (C.F. -OMISSIS-), in sede di partecipazione alla gara: «Costruzione nuova scuola media in Via Montessori –I lotto» -CIG: 5266005CC9 - per aver omesso di dichiarare di essere stato destinatario dell’informazione antimafia di contenuto interdittivo del 14.11.2012, di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e comma 1-ter del d. lgs 163/2006. La presente annotazione è iscritta nel Casellario Informatico, ai sensi della Delibera del Consiglio dell’Autorità n. -OMISSIS- del 21.12.2016 relativa al Casellario Informatico e alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici”.

La stazione appaltante aveva comunicato a suo tempo che la ricorrente aveva presentato una falsa dichiarazione in relazione a gara tenutasi nel 2013.

L’Autorità ha rilevato che la stazione appaltante Comune di Castelfidardo, successivamente alla stipula del contratto di appalto relativo all’affidamento dei lavori di “Costruzione nuova scuola media in Via Montessori –I lotto” in favore della -OMISSIS-. (ausiliata) in avvalimento con -OMISSIS-. - nonostante l’informazione antimafia interdittiva emessa dalla Prefettura di Reggio Calabria il 14.11.2012 a carico di quest’ultima - aveva autorizzato l'aggiudicataria -OMISSIS-. a sostituire l'ausiliaria con altra ditta indicata dall'aggiudicataria stessa, anziché revocare l'aggiudicazione.

Con nota acquisita al prot. n.-OMISSIS- del 24.01.2018 la Prefettura di Reggio Calabria ha comunicato di aver adottato l’informazione antimafia di contenuto interdittivo, prot. -OMISSIS- in data 14.11.2012, nei confronti della società La -OMISSIS-., precisando, altresì, di non aver emesso successivamente alcun atto liberatorio nei confronti della medesima ditta.

ANAC quindi, ricevuta la conferma dalla Prefettura, ha dato corso al procedimento ex art. 38 c. 1 ter d.lgs. 163/2006 e - con la deliberazione impugnata del 25 ottobre 2018 - ha disposto l’archiviazione del relativo procedimento sanzionatorio per decorso termini e l’annotazione nel casellario informatico a carico della ricorrente per avere omesso di dichiarare di avere ricevuto informazione antimafia interdittiva (nota prot. n. -OMISSIS-del 26 ottobre 2018).

In particolare riferisce Anac di avere inserito nel Casellario informatico l’annotazione relativa al provvedimento antimafia interdittivo (« Il Prefetto di Reggio Calabria, con nota 10793 del 24.01.2018, acquisita al prot. Anac n.-OMISSIS- il 24.01.2018, ha trasmesso all’Autorità ai sensi dell’art. 91 co 7-bis d.lgs. 159/2011, il provvedimento antimafia di contenuto interdittivo prot. 63561del 14.11.2012 emesso nei confronti della società La Nuova Manufatti Racco Srl con sede legale a Siderno (Rc)Contrada Vennerello Snc - C.F.: -OMISSIS- con il quale informa che per la suddetta società sussiste il pericolo di tentativi di infiltrazioni mafiose, ai sensi dell’art. 10 del DPR 252/98. La presente annotazione è iscritta nel casellario informatico ai sensi dell’art. 213 comma 10 del D.lgs 18 aprile 2016, n. 50»).

La delibera ANAC qui gravata si fonda quindi sull’omessa dichiarazione da parte della ricorrente società della informazione interdittiva della Prefettura RC, risalente al 14.11.2012.

La-OMISSIS-impugna il provvedimento di ANAC.

Il Presidente del Collegio ha disposto con Ordinanze n. 8880 del 7 novembre 2022 e n. 5972 del 14 agosto 2023 a carico di ANAC, ai sensi dell’art. 2, comma 2°, c.p.a., il deposito, ai fini della fissazione dell’udienza per la trattazione del merito, di una dettagliata relazione sulla specifica vicenda, contenente in allegato la documentazione pervenuta da parte dell'amministrazione autrice della segnalazione nonchè ogni altro atto e/o documentato chiarimento, ritenuto utile ai fini del presente giudizio. Inoltre ha ritenuto che, in subordine, anche la parte ricorrente e l'amministrazione autrice della segnalazione potranno fornire i chiesti chiarimenti, allegando la relativa documentazione.

In fase procedimentale la società ha prospettato le stesse contestazioni riproposte nell’odierno ricorso, non rilevando alcuna violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs 163/2006, in quanto il sig. -OMISSIS-non sarebbe incorso in alcuno dei divieti ivi previsti, né sarebbe stato mai destinatario di alcune delle misure di prevenzione previste in detta norma, le quali possono essere applicate soltanto da un Tribunale a seguito di un apposito procedimento giudiziario.

Le parti hanno depositato memorie e documenti. Anac in ritardo ha adempiuto all’ordine istruttorio ed ha depositato relazione e documenti del procedimento.

All’udienza straordinaria del 19 luglio 2024 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso è infondato per le ragioni che seguono.

La prospettazione della ricorrente non può essere accolta alla luce del quadro normativo di settore e del chiaro tenore delle disposizioni applicate dall’Anac.

2.- Con l’unico motivo di ricorso la società ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. 163/2006, delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis) in tema di iscrizione nel Casellario informatico Anac, degli artt. 3, 7 e ss della L. 241/1990;
l’eccesso di potere per totale travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà manifeste, per difetto d’istruttoria.

In particolare, la ricorrente lamenta il totale travisamento dei fatti con riferimento all’assenza di falsità nella dichiarazione resa, in quanto l’interdittiva prefettizia posta a base della contestazione di presunta dichiarazione mendace pur avendo natura e finalità preventive, non è una misura di prevenzione di tipo giurisdizionale.

Afferma che la legge fa conseguire gli effetti di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) soltanto alle misure più gravi, applicate a seguito di procedimento giurisdizionale. Pertanto, l’amministratore unico della -OMISSIS-. non avrebbe commesso alcun mendacio nella dichiarazione resa alla S.A., in occasione della domanda di partecipazione. Rileva inoltre il difetto di istruttoria in quanto Anac avrebbe disposto l’iscrizione nel Casellario in violazione delle norme succitate, adeguandosi supinamente alla comunicazione ricevuta dalla stazione appaltante, facendola propria e commettendo quindi lo stesso errore di interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), d.lgs. 163/2006 commesso dal Comune di Castelfidardo.

La società ricorrente deduce altresì l’invalidità e l’inefficacia del provvedimento antimafia interdittivo, in quanto il soggetto cui il provvedimento di novembre 2012 riconnetteva il pericolo di tentativi di infiltrazione criminale non faceva più parte della società, avendo la Nuova Manufatti Racco mutato la propria compagine societaria già con atto notarile del 28 luglio 2015 (raccolta n. 2502 e rep. N. 4121). La modifica societaria era stata comunicata, anche ai sensi dell’art. 86 del d.lgs 159/2011, alla Prefettura UTG di Reggio Calabria.

3.- ANAC, costituitasi in resistenza, deduce in memoria che la valutazione in ordine alla sussistenza degli elementi sufficienti ad integrare la fattispecie spetta esclusivamente alla stazione appaltante segnalante, mentre l’Autorità assolve a un’altra e distinta funzione, che corrisponde a quella di porre le stazioni appaltanti nella condizione di conoscere eventi riguardanti l’operatore economico, potenzialmente in grado di incidere sulla sua affidabilità ai fini della partecipazione a pubbliche gare.

L’annotazione di Anac assume valore di pubblicità/notizia del provvedimento assunto dalla stazione appaltante in esito ad un apprezzamento, già operato da quest’ultima.

La valutazione circa i fatti oggetto della segnalazione, rimessa all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario, non può certo riguardare il merito dei provvedimenti assunti dalla stazione appaltante. Invero, nel procedimento finalizzato all’annotazione delle notizie utili, all’Autorità è demandato il compito di analizzare l’eventuale inconsistenza dei fatti o la loro inconferenza ai fini dell’annotazione, e di valutare se la notizia - a prescindere dalla fondatezza delle contrapposte ragioni delle parti (operatore economico e stazione appaltante) - possa essere utile per il mercato. Scongiurando il rischio di una duplicazione del procedimento valutativo già effettuato dalla S.A., l’Autorità deve doverosamente procedere ad annotare e pubblicare nel Casellario la notizia ritenuta utile all’esito di una valutazione limitata alla mera esclusione della sua inconferenza.

Tali considerazioni in materia di annotazioni di “notizie utili” hanno trovato conforto nella giurisprudenza del TAR Lazio: «Da ciò deriva che una tale annotazione non ha alcun effetto immediatamente lesivo della posizione dell'interessato nel senso che un'eventuale esclusione da una procedura selettiva pubblica non può basarsi in via esclusiva sul mero fatto della presenza nel casellario di un'annotazione siffatta. Si tratta, invero, di un atto dovuto da parte dell'Autorità di vigilanza che, a fronte di notizie di indubbia utilità come quella in esame (ritiro del certificato di qualità aziendale e conseguenze sull'attestazione SOA), non ha potuto fare altro che procedere all'iscrizione nel casellario informatico. Per tale ragione, a fronte cioè della doverosità dell'iscrizione nel casellario da parte di ANAC, non emerge, anche in applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che l'Autorità avrebbe potuto adottare un atto diverso da quello di mera "pubblicità notizia" di cui alla contestata iscrizione;
da qui il rigetto della relativa doglianza.» ( T.A.R. Lazio, Sez. III, sent. 17 marzo 2016, n. 3329).

Anac inoltre richiama TAR Lazio, Roma, I sez., che con la sentenza del 25 giugno 2020 n. 7199, ha evidenziato come ai fini della decisione di disporre una annotazione nel Casellario tenuto dall’ANAC come “notizia utile”, il rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa si estrinseca non tanto nell’obbligo, per l’ANAC, di valutare il merito della vicenda segnalata, e quindi la fondatezza della segnalazione, quanto piuttosto la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario nonché l’utilità della notizia quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione.

4.- La ricostruzione dell’amministrazione appare conforme ai principi della materia. Rileva il Collegio che la società ricorrente è risultata destinataria dell’annotazione nel casellario ANAC per aver omesso di dichiarare in una procedura di gara pubblica, in qualità di ausiliaria, di essere stata colpita da informazione antimafia di contenuto interdittivo del 14.11.2012, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e comma 1-ter del d. lgs. 163/2006.

La disposizione ultima, ratione temporis applicabile, stabiliva:

1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia. (comma introdotto dall'art. 4, comma 2, lettera b), legge n. 106 del 2011, poi così modificato dall'art. 20, comma 1, lettera d), legge n. 35 del 2012).

Anzitutto va rilevato che il procedimento di annotazione è costituito da una sequenza di adempimenti che non ricadono tutti sotto la competenza dell’Autorità. L’unico soggetto cui spetta l’accertamento della sussistenza e della eventuale gravità dell’inadempimento è la Stazione Appaltante, che è tenuta a darne comunicazione all’ANAC.

Ricevuta tale comunicazione, l’ANAC deve comunicare alle parti coinvolte la imminente annotazione nel casellario della segnalazione ricevuta a carico dell’operatore economico, al fine di instaurare un contraddittorio e di evitare che l’annotazione nel casellario avvenga in manifesta carenza dei presupposti di legge (TAR Lazio, sez. I, sentenza n. 2642 del 28 febbraio 2019).

5.- L’impianto del casellario informatico detenuto dall’autorità nazionale anticorruzione si basa sull’acquisizione sistematica delle informazioni inerenti il comportamento tenuto dagli operatori economici in fase di gara o nel corso dell’esecuzione del contratto, di cui le annotazioni riportate nel casellario sono il riflesso. Ciò per consentire alle stazioni appaltanti un giudizio prognostico sull’affidabilità degli operatori economici concorrenti.

Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente le informazioni interdittive antimafia sono comunicate all’Anac, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, ai sensi dell’art. 91, co.