Pubblicato il 14/05/2018

N. 05313/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04119/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4119 del 2017, proposto da:
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M C, G M R, I P, M S ed A R C, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Liegi 32, come da procura in atti;

contro

Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata con essa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

U.Di.Con - Unione per la Difesa dei Consumatori in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio eletto presso lo studio Manuele Misiani in Roma, piazza Cairoli n. 2, come da procura in atti;

e con l'intervento di

ad opponendum:
U.Di.Con - Unione per la Difesa dei Consumatori in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio eletto presso lo studio Manuele Misiani in Roma, piazza Cairoli n. 2, come da procura in atti;

per l'annullamento

- della delibera dell'Agcom n. 121/17/CONS, recante “Modifiche alla delibera n. 252/16/CONS recante “Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell'offerta dei servizi di comunicazione elettronica”, pubblicata sul sito dell'Autorità dal 24 marzo 2017, in uno con l'allegato A che ne compone il contenuto nei limiti di quanto dedotto nel ricorso;

- della delibera dell'Agcom n. 462/16/CONS, recante “Avvio della consultazione pubblica per le modifiche alla delibera n. 252/16/CONS recante Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell'offerta dei servizi di comunicazione elettronica”, in uno con gli allegati A e B che ne compongono il contenuto nei limiti di quanto dedotto nel ricorso;

- per quanto possa occorrere, della delibera Agcom n. 252/16/Cons recante “Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell'offerta dei servizi di comunicazione elettronica”, come modificata ed integrata in esito alle disposizioni inserite nel testo dall'art. 3 della delibera stessa con la delibera 121/17/Cons, nei limiti di quanto dedotto nel ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agcom e di Giuseppe Catalano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori per la parte ricorrente gli Avv.ti A.R. C, M C, I P, e G.M. Roberti, per CODACONS e Associazione degli utenti per i diritti telefonici - A.U.S. Tel. ONLUS l'Avv. G G, per il Movimento Consumatori l'Avv. C P e per l'Agcom l'Avvocato dello Stato P P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. - Con ricorso spedito a notifica il 5 maggio 2017 e depositato il successivo giorno 8, la societa' in epigrafe, operatore di telefonia fissa e mobile, ha impugnato, chiedendone l'annullamento previa misura cautelare, la delibera dell’Agcom n. 121/17/CONS, recante “Modifiche alla delibera n. 252/16/CONS recante “Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell’offerta dei servizi di comunicazione elettronica” , pubblicata sul sito dell’Autorità dal 24 marzo 2017, in uno con l’allegato A, nelle parti di suo interesse.

2. - La deliberazione in parola, preceduta da una consultazione pubblica (di cui alla delibera 462/16/Cons, al quale la ricorrente afferma di avere partecipato, avversando l`adozione elle modifiche) ha apportato rilevanti modifiche alla precedente n. 252/16/CONS, in quanto ha prescritto l'attribuzione di cadenza non inferiore al mese per il rinnovo delle offerte e per la fatturazione dei servizi di telefonia fissa e cadenza non inferiore a quattro settimane per la telefonia mobile, con allineamento a fatturazione mensile in caso di offerte congiunte (fissa e mobile).

3. - In particolare, per quanto di interesse della ricorrente, l’atto impugnato inserisce nel precedente atto di regolazione il comma 9 secondo il quale: “Per la telefonia fissa la cadenza di fatturazione deve essere almeno su base mensile. Per la telefonia mobile la cadenza di fatturazione non può essere inferiore a quattro settimane (ovvero al mese solare). In caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza di fatturazione relativa a quest’ultima”.

4. - La ricorrente svolge contro la gravata deliberazione i seguenti motivi di impugnazione.

1) Nullità per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21-septies l. 241/90 ed incompetenza. Violazione del principio di legalità sostanziale e procedurale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva 2002/21/CE, degli artt. 13, 70, 71 del d.lgs. 259/03 (“C.C.E.”), dell’art. 2 della l. 481/95 e degli artt. 3 e ss. della l. 241/90, dell’art. 1339 c.c. e dell’art. 41 Cost. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare: travisamento in fatto e in diritto, illogicità, sviamento, motivazione errata.

Il potere regolatorio dell’Agcom non si estenderebbe fino alla possibilità di modificare le condizioni contrattuali in essere tra operatori e consumatori, con l`effetto d’inserzione automatica, ex art. 1339 c.c., delle clausole derivanti dall`esercizio di tale potere nei rapporti negoziali in questione.

In particolare, siffatto potere non deriverebbe (e qui la ricorrente passa in rassegna le norme richiamate dalla delibera impugnata) dall`art. 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche (che si limiterebbe ad imporre agli operatori condizioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate); ne` dai principi generali in materia di comunicazioni elettroniche in quanto con riferimento alla normativa comunitaria, il “massimo beneficio in termini di scelta, prezzi e qualita`" che deve essere assicurato ai consumatori piu` deboli dovrebbe essere assicurato da azioni a carico dei soli operatori con “significativo potere di mercato" e di tutela del servizio universale; neppure dall`art. 2 comma XII lettera h) e lettera l) della legge n. 481 del 1995, poiche` tali disposizioni si riferiscono alla qualita` del servizio ed alla conoscibilita` delle condizioni, qui non intaccate; cosi` sarebbe da dirsi della precedente attivita` regolatoria in materia di Agcom e, soprattutto, dell`art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche (attuativo dell`art. 20 della Direttiva 2002\22\CE), che – secondo l'interpretazione di alcune pronunzie di questo TAR data dalla ricorrente- presupporrebbe la liberta` degli operatori di esercitare lo ius variandi delle condizioni contrattuali in essere con i consumatori, salvi l`obbligo di informazione e il diritto di recesso degli utenti; e neppure il principio di legalità` in senso non formale ma sostanziale entro cui puo` legittimamente esercitarsi il potere regolatorio, in quanto per ravvisare la corretta applicazione di quest`ultimo, occorrerebbe la predeterminazione per legge di contenuti e modalita`.

2) Violazione e falsa applicazione dell`art. 70 comma IV del d.lgs. n. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione dell`art. 20 comma II della Direttiva 2002\22\CE. Eccesso di potere per travisamento di fatto e diritto, illogicita`, sviamento, motivazione errata.

Proprio lo jus variandi degli operatori, di cui al citato art. 70, sarebbe stato leso nella circostanza, in quanto necessario e connaturato ai contratti di durata, quali quelli tra operatori ed utenti, come confermerebbero le norme comunitarie di riferimento (primo fra tutti l-art. 20 della Direttiva 2002\22\CE, ma anche la direttiva 93\13 in materia di clausole vessatorie e la direttiva 55\2003 in materia di fornitura di gas naturale), cui si correlerebbe unicamente il diritto degli utenti di recedere senza penali.

Inoltre, nel citato art. 70, e nell’esercizio dello jus variandi in punto di cadenza della fatturazione, si conserverebbe una importante “leva commerciale" utile ad innescare dinamiche concorrenziali tra gli operatori, in relazione alla quale le scelte commerciali e di marketing di questi ultimi avrebbero finito per incontrare le preferenze dei consumatori proprio all`altezza della fatturazione con cadenza di 28 giorni (e non mensile), come confermerebbe una precedente attivita` provvedimentale di Agcom in materia di telefonia mobile: sicche` non si spiegherebbe adesso, la repressione di tale pratica nella telefonia fissa, che finirebbe per limitare le possibilita` di scelta dei consumatori e non gioverebbe neppure ad esigenze di controllo della spesa.

3) Violazione e falsa applicazione dall'art 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche e dell'art. 21 della Direttiva 2002\22\CE. Violazione del principio di proporzionalità` e di non discriminazione. Eccesso di potere per travisamento di fatto e diritto, illogicita`, sviamento, motivazione errata.

Neppure gli obblighi di assicurare, da parte degli operatori, trasparenza e comparabilita` fra le offerte giustificherebbero le determinazioni impugnate, mentre nel caso in esame la standardizzazione imposta delle condizioni contrattuali inciderebbe indebitamente sulle prassi commerciali, dal momento che la precedente deliberazione dell'Autorita` n. 252\16\Cons prevedeva la cadenza di fatturazione ogni 28 giorni.