TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2017-08-03, n. 201700277

Pubblicato il 03/08/2017

N. 00277/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00075/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 75 del 2016, proposto da Ditta 4 Emme S.a.s. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G D N, presso il cui studio in Campobasso, Via De Attellis N. 5 elegge domicilio;

contro

Comune di Montenero di Bisaccia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. S D P, presso il cui studio in Campobasso, Via Crispi, N. 70/A elegge domicilio;

per l'annullamento,

previa adozione di misure cautelari, al fine di:

1) dare atto che il Comune di Montenero ha destinato a parcheggio a servizio dell’Hotel Strand, con vincolo pubblicistico, indisponibile ed inalienabile, in forza delle leggi 41 sexies L. 1150 del 1942 e 122/1989, art. 9 c. 4 le superfici di terreno di proprietà dell’Hotel Strand risultanti dalle concessioni edilizie n. 107/4/1983;
123/10/1983;
311/14/1999, ribadito con la concessione in variante n. 323/2000 ed in sanatoria n. 3.3.2002, in conformità delle planimetrie allegate ai rispettivi progetti che ne hanno individuato la superficie ed ubicazione;

2) dare atto che il Comune di Montenero di Bisaccia ha occupato la superficie di terreno della ditta 4 Emme vincolata a parcheggio dell’Hotel Strand, ubicata a sinistra della strada di accesso all’Hotel, pari a mq. 259, sottraendola alla destinazione inalienabile ed indisponibile - a parcheggio di proprietà e di pertinenza dell’Hotel Strand, ma non ha reintegrato la ditta 4 Emme di una estensione almeno pari di terreno comunale (mq. 259) adiacente, dovuta per reintegrare la superficie di terreno indisponibile ed inalienabile vincolato dal Comune a parcheggio di pertinenza dell’Hotel Strand medesimo, salva l’ulteriore superficie di parcheggio di diritto, se necessaria per ripristinare il rapporto tra superficie a parcheggio e costruzione.

3) dare atto che anche la strada residenziale di accesso all’Hotel Strand ed ai parcheggi, relativamente all’estensione che insiste su suolo di proprietà della ditta 4 Emme (della particella n. 202), è vincolata, con i medesimi atti pubblici di cui al n. 2, a viabilità residenziale a servizio della struttura turistico-alberghiera, e che il Comune di Montenero di Bisaccia è privo di titolo giuridico sulla detta strada;

4) dichiarare l’obbligo del Comune di Montenero di Bisaccia di reintegrare alla ditta istante una superficie di suolo comunale estesa almeno mq. 259 (adiacente ai parcheggi già di proprietà e pertinenza dell’Hotel Strand), da individuare di concerto con la ditta 4 Emme, dovuta dal Comune, in reintegrazione della superficie di proprietà della ditta 4 Emme destinata a parcheggio dell’Hotel Strand, sottratta dal Comune a tale vincolo di destinazione inalienabile ed indisponibile, salva ulteriore superficie dovuta, e condannarlo a tale reintegrazione;

5) dichiarare indebita ed inefficace la clausola contrattuale relativa al canone di euro 1.200 annue, imposta con la transazione del 26.3.2014 per la concessione di parcheggi su suolo comunale, mancando il presupposto di una concessione di terreno comunale ad uso parcheggio a servizio dell’Hotel Strand, attesochè i parcheggi suddetti insistono tutti su suolo di proprietà della ditta 4 Emme e non del Comune;

6) condannare il Comune convenuto a restituire alla ditta attrice i canoni indebitamente percepiti dall’anno 2010, (o dalla diversa data che risulterà) pari ad euro 1.200 all’anno, maggiorati di svalutazione monetaria ed interessi legali;

7) condannarlo al risarcimento dei danni subìti e subendi per la sottrazione indebita, e non più ripristinata, di mq. 259 di parcheggio di pertinenza dell’Hotel Strand;

8) condannarlo alle spese di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Montenero di Bisaccia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il dott. L M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente è proprietaria nel comune di Montenero di Bisaccia di un complesso turistico denominato Hotel Strand con annesso lido spiaggia in concessione ed area esterna in parte destinata a parcheggi coincidente con la particella numero 202 del foglio di mappa numero 2 dell’estensione di 451 m quadri.

Con delibera di consiglio comunale numero 24 del 15 settembre 2006 il comune di Montenero di Bisaccia approvava il piano particolareggiato di ricomposizione urbanistica della marina di Montenero prevedendo la destinazione a parcheggio pubblico di alcune aree di proprietà privata dell’esponente, tra cui la particella numero 202, assoggettandole ad esproprio.

La predetta delibera ed i successivi atti del procedimento di esproprio venivano impugnati dalla ricorrente dinanzi al Tar Molise al fine di ottenerne l’annullamento sul presupposto della illegittimità del procedimento ablatorio avviato per avere ad oggetto una superficie privata vincolata a parcheggio pertinenziale della struttura turistica, ritenuta, come tale, insuscettibile di esproprio.

Il predetto giudizio veniva definito con declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione da parte della ricorrente, essendo intervenuto in data 26 marzo 2010 un accordo transattivo con cui le parti regolavano le rispettive pretese nel seguente modo: a) la ricorrente accettava la cessione bonaria in favore del comune della particella 1140 (già particella 202) del foglio di mappa numero 2, estesa metri quadri 451 accettando l’indennità di esproprio che, quantificata in euro 11.179,69, le veniva successivamente liquidata;
b) il comune di Montenero concedeva alla ricorrente per 99 anni, tre aree, identificate (in giallo, rosso e azzurro) con apposita planimetria allegata alla transazione, ricadenti sull’area espropriata, da destinare ad uso esclusivo di parcheggio dei clienti dell’hotel Strand, a fronte del pagamento del canone di concessione stabilito in euro 1200,00 l’anno.

In particolare, la particella numero 202 estesa 451 mq, pur divenendo di proprietà esclusiva del comune, veniva utilizzata dal Comune quale accesso al viale sul lungomare per soli mq 259 e, in esito all’accordo di cessione bonaria, la restante superficie di mq 192 (evidenziata in giallo nella planimetria allegata) veniva dall’ente affidata in concessione per 99 anni alla esponente, unitamente ad altre due piccole porzioni (di 92 mq quella in rosso e 110 mq quella in azzurro) con finalità di parcheggio privato al servizio dell’hotel, nell’ambito del più ampio accordo transattivo raggiunto che aveva portato anche alla estinzione del giudizio pendente intentato avverso il piano particolareggiato e gli atti della procedura espropriativa.

Con il presente ricorso la società ricorrente ha adito l’intestato Tribunale amministrativo regionale chiedendo di accertare la non assoggettabilità ad esproprio delle aree acquisite dall’amministrazione comunale in forza dell’accordo transattivo in quanto assoggettate a vincolo pertinenziale a parcheggio;
il suo persistente diritto di proprietà sulle stesse;
l’inefficacia della clausola che impone il pagamento del canone di concessione;
il risarcimento del danno.

Con ordinanza n. 59/2016 il collegio ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza del 24 maggio 2017 la causa è stata infine trattenuta in decisione previo deposito di memorie con le quali le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.

Il ricorso è infondato.

Preliminarmente deve essere dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo atteso che l’atto di transazione sottoscritto nel 2010, oggetto della presente controversia, ricomprende la cessione bonaria di un immobile oggetto di un procedimento di esproprio avviato dal comune. La transazione ha pertanto anche valenza di accordo sostitutivo del provvedimento di esproprio ai sensi e per gli effetti dell’articolo 11 della legge 241 del 1990 le cui controversie - anche quelle concernenti la formazione dell’accordo - sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Può al riguardo essere utilmente richiamato, in via analogica, il principio di diritto affermato da Cassazione civile, sez. un., 05 ottobre 2016, n. 19914 secondo cui “La convenzione urbanistica volta a disciplinare, con il concorso del privato proprietario dell'area, una delle possibili modalità di realizzazione delle opere di urbanizzazione necessarie per dare al territorio interessato la conformazione prevista dagli strumenti urbanistici, deve assimilarsi ad un accordo sostitutivo del provvedimento amministrativo, sicché le controversie che ne riguardano la formazione, la conclusione e l'esecuzione appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che non viene meno neppure in ipotesi di successivo atto di transazione emendativo della convenzione originaria, intercorso tra comune e parte privata, stante la stretta correlazione reciproca, oggettiva e soggettiva, tra questi esistente”.

Quanto al merito le domande di parte ricorrente risultano, allo stato, precluse da quanto convenuto tra le parti in causa con atto di transazione del 26 marzo 2010, avente anche valenza di accordo di cessione bonaria al comune della particella 202, alternativa alla espropriazione, previo pagamento dell’indennizzo a tal fine previsto.

In particolare la ricorrente, con un primo motivo di censura, lamenta che il canone annuo di € 1200 previsto nell’atto di transazione per la concessione in godimento esclusivo ad uso parcheggio privato di tre aree - già in proprietà della esponente e successivamente trasferite in proprietà comunale in forza dell’accordo di cessione bonaria -, non sarebbe dovuto, in quanto le tre aree (delimitate in giallo, rosso e azzurro nella planimetria allegata all’atto di transazione) dovrebbero ritenersi, a tutti gli effetti, tuttora di proprietà della ditta esponente, in quanto gravate da vincolo pertinenziale con destinazione inderogabile ed indisponibile a parcheggio privato a servizio dell’hotel ai sensi dell’articolo 41 sexies della legge 765 del 1967.

La tesi è infondata in quanto le tre aree indicate nella planimetria allegata alla transazione sono state cedute al Comune in forza dell’accordo transattivo sottoscritto dalle parti nel 2010 sicchè, trattandosi di bene pubblico, può legittimamente essere oggetto di affidamento in concessione previo pagamento di un canone all’ente concedente.

Priva di fondamento è la tesi per cui il pagamento del canone potrebbe trovare giustificazione solo nella concessione di una ulteriore porzione di suolo comunale equivalente a quella di 259 mq., occupata dal comune per realizzare l’accesso al viale sul lungomare e già ricadente nella particella 202 precedentemente utilizzata dalla esponente come parcheggio privato.

Poiché le tre porzioni identificate nella planimetria allegata alla transazione sono, a tutti gli effetti, aree in proprietà comunale, in forza della intervenuta cessione bonaria, il canone rinviene ampia giustificazione causale nell’affidamento in concessione della loro disponibilità in via esclusiva alla società ricorrente che non può pertanto pretendere dal Comune l’affidamento - oltre che delle tre particelle di cui alla transazione - anche della ulteriore porzione di area comunale di mq 259 al fine di reintegrare la superficie complessiva di parcheggi di cui disponeva in precedenza, in quanto tale pretesa risulta sfornita di qualsivoglia base legale e non è certamente contemplata nell’atto transattivo.

Sul punto parte ricorrente sembra prospettare un’ipotesi di nullità dell’accordo transattivo del 2010 per avere comportato una riduzione della superficie complessiva da destinare a parcheggio a servizio dell’hotel per contrasto con norma imperativa rappresentata dall’articolo 41 sexies della legge 765 del 67.

A fronte tuttavia della eccezione di tardività di una simile azione per la declaratoria di nullità dell’accordo, rispetto al termine di 120 giorni previsto dal codice del processo amministrativo, la società ricorrente, con la memoria depositata in data 4 giugno 2016, ha escluso di aver proposto una domanda di nullità della transazione, precisando di avere piuttosto inteso chiederne l’esatto adempimento e l’esecuzione.

Secondo l’esponente la transazione avrebbe avuto, in particolare, lo scopo di compensare la superficie di parcheggi privati a servizio dell’hotel acquisita al patrimonio comunale e destinata ad accesso a lungomare e a parcheggio per invalidi mediante la concessione di una corrispondente superficie di suolo comunale in favore della esponente e chiede pertanto che il comune di Montenero sia condannato a reintegrare in proprio favore una superficie di suolo comunale estesa almeno 259 mq.

Invero da un’attenta lettura dell’atto di transazione sottoscritto nel 2010 non si desume che la volontà delle parti fosse nel senso di assicurare una piena corrispondenza tra superfici cedute in proprietà del Comune e superfici di suolo comunale da concedere in godimento alla ditta 4M al fine di riservarle a parcheggio privato dell’hotel Strand. Dalla transazione emerge piuttosto che, a fronte della cessione bonaria della particella 202 in proprietà della ricorrente oggetto del procedimento espropriativo, il comune affidava in concessione tre aree individuate nella planimetria allegata - rispettivamente di colore giallo, rosso, blu - tutte destinate a parcheggio riservato ai clienti dell’hotel Strand.

Trattandosi di concessione di suolo pubblico, legittimamente è stato previsto in transazione l’obbligo di corrispondere al Comune un canone stimato, nel caso di specie, in euro 1200 l’anno.

Non ha dunque fondamento la pretesa di parte ricorrente di vedersi assegnare un’ulteriore porzione di suolo comunale di metri quadri 259 (successivamente ridotta a 132 mq alla luce delle risultanze della perizia di parte depositata in data 19.12.2016), sull’erroneo presupposto della natura privata delle tre superfici riportate nella planimetria allegata alla transazione che, invece, in conseguenza della cessione bonaria al comune, sono, a tutti gli effetti, aree comunali il cui affidamento in concessione legittima la richiesta di pagamento del canone.

È dunque infondata la domanda rivolta alla declaratoria di inefficacia della clausola contrattuale che prevede il pagamento di un canone di euro 1200 annui, mentre la domanda di restituzione dei canoni percepiti a decorrere dall’anno 2010 va respinta in quanto infondata, essendo il relativo pagamento dovuto, in forza di quanto previsto nell’accordo transattivo del 2010, a fronte dell’affidamento in concessione di aree in proprietà comunale da destinare a parcheggio riservato ai clienti dell’hotel Strand.

Stante l’intervenuta cessione bonaria in favore del comune della particella 202, è altresì infondata la domanda volta al ripristino dell’uso residenziale della strada di accesso all’hotel Strand, relativamente all’estensione che insiste su suolo di proprietà della società 4M coincidente con la particella 202. Anche tale porzione, non può più ritenersi vincolata a viabilità residenziale a servizio della struttura alberghiera, in quanto con l’atto di transazione è divenuta di proprietà comunale.

Al contempo deve ribadirsi che la problematica del contrasto dell’accordo transattivo con il vincolo pubblicistico di indisponibilità ed inalienabilità delle aree destinate a parcheggio, secondo quanto previsto dall’articolo 41 sexies della legge n. 1150 del 1942 e dall’articolo 9 della legge numero 122 del 1989, non costituisce, secondo quanto precisato dalla ricorrente, oggetto di domanda di accertamento della nullità per contrasto con norme imperativa, circostanza questa che implica la piena efficacia dell’accordo transattivo e quindi dell’effetto traslativo della proprietà in capo al comune della particella 202, originariamente destinata a parcheggio privato a servizio dell’hotel Strand, con conseguente infondatezza delle domande di parte ricorrente, ivi compresa quella risarcitoria che appare formulata come mera clausola di stile, ferma la sua infondatezza per mancanza di prova (non appare infatti in alcun modo supportata da evidenza documentale l’affermazione secondo cui il danno consisterebbe nella perdita di 16 clienti all’anno rinunzianti per mancanza di 16 parcheggi).

Da ultimo va dichiarata inammissibile in quanto tardiva e comunque perchè non notificata al comune la domanda proposta dalla società ricorrente con la memoria conclusionale depositata il 20 aprile 2017 e con quella di replica depositata il 4 maggio 2017 avente ad oggetto l’annullamento parziale della transazione intercorsa nel 2010 per errore essenziale sull’oggetto ex art. 1432 c.c. e per errore di diritto ex art. 1429 c.c., relativo alla estensione del suolo comunale da affidare in concessione che avrebbe comportato la mancata ricostituzione delle superfici necessarie ad assicurare lo standard urbanistico relativo ai parcheggi privati a servizio dell’hotel.

Nessuna domanda di annullamento della transazione è stata infatti proposta con il ricorso né successivamente introdotta mediante proposizione di motivi aggiunti notificati al Comune resistente.

Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.