Pubblicato il 05/07/2021

N. 00896/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00348/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 348 del 2021, proposto da
Valori s.c. a r.l Consorzio Stabile e Ucsi – Unione dei Consorzi Stabili Italiani, rappresentati e difesi dagli avvocati F M, F Z, F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Gardesana Servizi s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, Piazza Aldo Moro n. 10;

per l'annullamento

- del bando e del disciplinare di gara relativi agli “ interventi riqualificazione sistema raccolta reflui bacino Lago di Garda — sponda V., lotto 1 tratto. 5 — 1° stralcio opere collettore in pressione ed opere complementari Villa Bagatta-Ronchi ” nella parte in cui non consentono l'utilizzo del criterio del “ cumulo alla rinfusa ”, richiedendo il possesso dei requisiti di qualificazione direttamente in capo al consorzio stabile “ in proprio ”;

- della nota prot. n. 2781 del 7 aprile 2021 a mezzo della quale la Committente ha rigettato l'istanza di rettifica / riesame del bando avanzata dall'odierno esponente e della nota con cui la stazione appaltante ha soprasseduto a fronte di analoga e precedente istanza avanzata dall'UCSI;

- della determina a contrarre e degli ulteriori atti di indizione della procedura;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Gardesana Servizi s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2021 il dott. S M e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda Gardesana Servizi s.p.a. (d’ora in poi Azienda Gardesana Servizi) con bando del 12 marzo 2021 ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento degli “ interventi riqualificazione sistema raccolta reflui bacino Lago di Garda — sponda veronese, lotto 1, tratto. 5, 1° stralcio: opere collettore in pressione ed opere complementari Villa Bagatta - Ronchi ”, per un importo complessivo pari a € 9.119.552,38, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il disciplinare di gara:

- al paragrafo 7.2 prevede l’obbligo del possesso dell’attestazione di qualificazione SOA per le categorie e classifiche che sono indicate in un’apposita tabella;

- al paragrafo 7.3 richiede che i concorrenti abbiano realizzato almeno tre opere per lavori appartenenti alla categoria di qualificazione OG6 conclusi nel quinquennio antecedente ed aventi un importo non inferiore ad € 3.000.000.00 ciascuno, inclusi gli oneri di sicurezza;

- al paragrafo 7.6 prevede che in caso di Consorzi stabili “ il requisito di qualificazione di cui al par.

7.2 e il requisito di capacità tecnica e professionale di cui al sub-paragrafo 7.3 devono essere posseduti direttamente dal consorzio ”.

Gli odierni ricorrenti Valori s.c a r.l. Consorzio Stabile e UCSI - Unione dei Consorzi Stabili Italiani, con nota del 6 aprile 2021 hanno presentato alla stazione appaltante un’istanza di rettifica del bando chiedendo di espungere la previsione di cui al paragrafo 7.6 del disciplinare secondo cui il requisito della capacità tecnica e professionale deve essere posseduto esclusivamente dal Consorzio anziché, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa, anche mediante sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

Inoltre i ricorrenti hanno altresì contestato la legittimità della previsione di cui al paragrafo 7.3 del disciplinare che richiede requisiti ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione SOA (nel caso di specie consistente in tre lavori eseguiti nella categoria OG6).

La stazione appaltante ha risposto all’istanza con nota prot. n. 2781 dl 7 aprile 2021 affermando di confermare le previsioni del bando di gara in ordine alla qualificazione dei Consorzi stabili perché, in forza della modifiche apportate dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019, n. 55, il criterio di favore per i consorzi stabili del cumulo alla rinfusa non trova più applicazione, e vale la regola che la verifica della effettiva esistenza dei requisiti deve essere svolta in capo ai singoli consorziati.

Per quanto concerne la clausola del disciplinare che richiede il possesso di requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA, la stazione appaltante ha osservato che si tratta di una previsione conforme alla normativa relativa ai settori speciali ai sensi dell’art. 133, comma 2, lett. e) e dell’art. 135, comma 1, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

I ricorrenti, deducendo che tali previsioni del bando sono immediatamente escludenti perché precludono ai consorzi stabili in generale, ed al consorzio Valori in particolare, la possibilità di presentare utilmente domanda di partecipazione alla gara, con il ricorso in epigrafe impugnano il bando ed il disciplinare con tre motivi di ricorso.

Con il primo motivo lamentano la violazione degli articoli 30, 45, 47, 48, 80, 83, 85, 114 e 216 del D.lgs. n. 50 del 2016, delle norme e dei principi in materia di qualificazione dei consorzi stabili, dei principi eurocomunitari della concorrenza e della libera iniziativa economica, del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio di uguaglianza, del principio di ragionevolezza, di proporzionalità, di leale cooperazione, di buona fede e buon andamento di cui agli articoli 3, 24, 41 e 97 della Costituzione, nonché lo sviamento e l’ingiustizia manifesta.

Con tale motivo i ricorrenti sostengono che la tesi secondo cui non è più applicabile il criterio del cumulo alla rinfusa ai consorzi stabili riposa su di un’erronea interpretazione della normativa vigente, in quanto trova tutt’ora applicazione il regime transitorio previsto dal combinato disposto di cui agli articoli 83, comma 2 e 216, comma 14, del D.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 81, del D.P.R. n. 207 del 2010, fino a che non saranno adottate le linee guida indicate dal citato art. 83, comma 2. Entro tale periodo transitorio, prima dell’adozione del regolamento previsto dall’art. 216, comma 27 octies , il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche, sono regolati dall’art. 36, comma 7, del D.lgs. n. 163 del 2006.

Inoltre, proseguono i ricorrenti, il Consorzio opera come un’unica realtà imprenditoriale che - pur essendo materialmente formata dall’apporto di singole entità imprenditoriali (almeno tre) che si impegnano a cooperare per un periodo non inferiore al quinquennio, nel settore degli appalti pubblici - è caratterizzata da una propria autonoma personalità giuridica e da una propria struttura d’impresa. Per tale ragione il Consorzio è caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici e costituisce per previsione normativa uno strumento pro -concorrenziale diretto a favorire l’accesso al mercato dei lavori pubblici delle imprese di medie e piccole dimensioni che, da sole, non avrebbero i requisiti (o tutti i requisiti) di qualificazione per aggiudicarsi determinate commesse. Questo è il motivo per il quale è ammesso il ricorso al criterio del cumulo alla rinfusa: in tal modo vi è la possibilità per il consorzio di spendere detti requisiti anche a vantaggio di consorziate che ne siano singolarmente prive.

I ricorrenti sostengono infine che, anche dopo le modifiche apportate dal decreto legge n. 32 del 2019, convertito in legge n. 55 del 2019, deve ritenersi tutt’ora pienamente operativo il meccanismo del cumulo alla rinfusa perché le norme sopravvenute, ove rettamente intese, hanno solo chiarito che non è necessario ricorrere all’istituto dell’avvalimento per far valere i requisiti delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, sostituendo il testo dell’art. 47, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, risultante dalle modifiche allo stesso apportate precedentemente dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Con il secondo motivo, rubricato in modo identico al precedente, i ricorrenti contestano la previsione della lex specialis di richiedere, per l’esecuzione di lavori, dei requisiti ulteriori al possesso dell’attestazione SOA che costituisce condizione necessaria e sufficiente a dimostrare il possesso dei requisiti in un sistema normativo, come quello vigente, imperniato su di un unico ed obbligatorio sistema di qualificazione che non consente di chiedere requisiti diversi ai fini della partecipazione, sia nell’ambito economico finanziario di cui all’art. 83, comma 1, lett. b ), sia in quello tecnico professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. c ), del D.lgs. n. 50 del 2016.

Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dei principi eurocomunitari della concorrenza e della libera iniziativa economica, dell’art. 41 della Costituzione, dell’art 16 della carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, degli artt. 26 e 101 del TFUE, dell’art. 30, comma 1 e 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, del principio di uguaglianza, del principio di ragionevolezza, proporzionalità, leale cooperazione, buona fede e buon andamento di cui agli artt. 3, 24, 41 e 97 della Costituzione, lo sviamento e l’ingiustizia manifesta, perché delle clausole illegittime come quelle impugnate, nel richiedere il possesso dei requisiti tecnico - professionali direttamente in capo al Consorzio, costituiscono un’indebita ed artificiosa limitazione della concorrenza. In tal modo viene infatti condizionata o elisa la libertà di scelta imprenditoriale attribuita a ciascun operatore economico in ordine alla modalità da adottare ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante Azienda Gardesana Servizi eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto il Consorzio ricorrente non ha effettuato il sopralluogo previsto a pena di esclusione dalla lex specialis , e concludendo per la reiezione del ricorso.

All’udienza del 26 maggio 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare deve essere dichiarata l’infondatezza dell’eccezione con la quale la stazione appaltante sostiene che il ricorso è inammissibile in quanto il Consorzio ricorrente non ha effettuato il sopralluogo previsto come obbligatorio a pena di esclusione dalla lex specialis . Infatti sono oggetto di impugnazione delle clausole immediatamente escludenti che impediscono di per sé la partecipazione alla procedura del Consorzio ricorrente. Conseguentemente il mancato svolgimento del sopralluogo allo stato attuale non dispiega alcun effetto preclusivo all’esame nel merito delle censure proposte con il ricorso, dato che il problema potrà porsi solamente ove il Consorzio ricorrente venga ammesso alla gara.

Nel merito il ricorso deve essere accolto in relazione alla fondatezza del primo motivo.

Come è noto a seguito delle modifiche apportate all’art. 47, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, ad opera del decreto legge n. 32 del 2019, convertito in legge n. 55 del 2019, sono sorti dei dubbi circa la perdurante vigenza dell’ammissibilità del riconoscimento, in favore dei Consorzi stabili, del meccanismo del cumulo alla rinfusa dei requisiti posseduti dalle singole consorziate. L’incertezza interpretativa non è stata superata da un obiter dictum contenuto nel paragrafo 8.2 in diritto della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 5, in cui si rileva incidentalmente (lo specifico oggetto della controversia esaminata in quella sede verteva su un’altra questione) che la normativa sopravvenuta ha ripristinato “ l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate ”.

Pur dando atto delle obiettive difficoltà interpretative della norma modificata, il Collegio ritiene di dover privilegiare una lettura sistematica di carattere pro concorrenziale che è insita nel meccanismo del cumulo alla rinfusa: il venir meno di questo meccanismo pregiudicherebbe infatti l’utilità stessa della costituzione dei Consorzi stabili perché l’accesso alle maggiori commesse pubbliche finirebbe per essere precluso alle imprese di più ridotte dimensioni che solo aggregandosi e sommando i requisiti posseduti dalle singole consorziate riescono a partecipare alle gare.

In questo senso si è pronunciata la più recente giurisprudenza con delle considerazioni alle quali il Collegio presta adesione.

In particolare:

- con la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588, è stato osservato al paragrafo 6 in diritto, che “ non è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone «(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964;
11 dicembre 2020, n. 7943) ”;

- con la sentenza T.A.R. Campania, Sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537 e 25 maggio 2021, n. 3457, è stato osservato che “ la questione è stata in ogni caso definitivamente risolta con l’entrata in vigore del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 – contenente, tra l’altro, «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici…» – il quale, nel modificare nuovamente il testo dell’art. 47, comma 2, d. lgs. 50/2016, ha rimosso le ambiguità insite nei rimandi ad altre fonti normative ed ha confermato che i consorzi stabili: «eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicata in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto». Viene quindi inequivocabilmente ribadita la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili” ;

- con la sentenza T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 aprile 2021, n. 4540, è stato osservato che “ la ricorrente sostiene, richiamando a sostegno della propria tesi anche quanto affermato di recente nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 18 marzo 2021, che il nuovo testo dell’art. 47 non potrebbe che essere inteso nel senso che è ora imposto al Consorzio stabile di eseguire le prestazioni con una propria struttura oppure tramite una società consorziata, indicata in sede di gara e in possesso delle qualifiche richieste.

Il Collegio, a fronte dei differenti orientamenti giurisprudenziali formatisi dopo la modifica dell’art. 47 del Codice, ritiene maggiormente convincente quello secondo cui alla luce della novella legislativa del 2019 non è venuto meno l’istituto del «cumulo alla rinfusa».

In proposito, non è dirimente la recente pronuncia della Plenaria n. 5/2021, in cui si è incidentalmente osservato che il DL n. 32/2019 avrebbe ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. La pronuncia, infatti, ha esaminato e reso un principio di diritto che riguardava una specifica questione, vale a dire se la «La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori [… sia o meno…] equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento», e ha fornito a tale quesito risposta affermativa, alla luce della disciplina all’epoca della gara vigente, ossia prima della modifica del DL n. 32/2019.

Avuto riguardo allo specifico argomento in discussione nella presente controversia, vale a dire quale sia la corretta interpretazione da darsi al novellato testo dell’art. 47 del Codice e se possa affermarsi o meno la sopravvivenza normativa del «cumulo alla rinfusa», si condividono le conclusioni a cui è recentemente pervenuto il Consiglio di Stato, nella decisione della sezione V n. 2588 del 29 marzo 2021 ”;
la medesima pronuncia ha altresì precisato che “ in sostanza, l’intervento legislativo operato dal DL n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ”, ed infine che “ nella stessa Relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, del resto, si trova la conferma che la volontà del legislatore era quella di mantenere e, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa. Detta Relazione, nell’illustrare la modifica apportata all’art. 47, comma 2, del Codice osserva che essa «è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale» mentre, con riferimento al comma 2 bis, l’intento è stato quello di «colmare un vuoto normativo» relativo a servizi e forniture .

Dunque, l’intervento del legislatore nel 2019 va correttamente inteso nel senso di avere chiarito che il consorzio stabile si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse ”.

Alla luce delle argomentazioni enunciate da tali pronunce, che hanno il merito di favorire, nell’ambiguità del tenore letterale della norma, l’interpretazione pro concorrenziale che tende ad estendere il più possibile la platea dei concorrenti delle gare d’appalto anche alle imprese di minori dimensioni che possono acquisire i requisiti necessari solo aggregandosi nella forma dei consorzi stabili, il primo motivo deve essere accolto.

Il secondo motivo, con il quale i ricorrenti contestano il disciplinare di gara nella parte in cui richiede dei requisiti di qualificazione ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione di qualificazione SOA, è invece infondato, perché non tiene conto della specificità della normativa che riguarda gli appalti, come quello in esame, relativi ai settori speciali.

Infatti nei settori speciali occorre osservare che, ai sensi delle disposizioni della Sezione III, Titolo VI, Capo I, Parte II (articoli da 133 a 136) del nuovo Codice degli appalti, gli enti aggiudicatori possono, alternativamente, istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione, ovvero utilizzare il sistema di qualificazione istituito da un altro ente aggiudicatore od organismo terzo (art.134) o, in alternativa, possono accertare i requisiti di capacità tecnico - professionale ed economico - finanziaria mediante un procedimento autonomo (art. 135), stabilendo di volta in volta, i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici. L’art. 135, comma 1, dispone infatti che “ gli enti aggiudicatori possono stabilire norme e criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati ”.

Dalle disposizioni richiamate appare, dunque, evidente che la disciplina del nuovo Codice degli appalti conferma l’autonomia del sistema di qualificazione nei settori speciali rispetto a quello previsto per i settori ordinari.

Come è stato osservato ne consegue che “ nei settori speciali non trova spazio il principio secondo cui il l’attestato di qualificazione SOA è requisito necessario e sufficiente per la qualificazione dei partecipanti ma si riespande il principio secondo cui spetta alle stazioni appaltanti individuare e verificare i requisiti che devono possedere i candidati o i concorrenti, tenuto conto della natura del contratto e in modo proporzionale al valore dello stesso, fermo restando che detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici , ovvero lesivi della concorrenza (Parere sulla Normativa AG37/12 del 20 febbraio 2013;
Parere di precontenzioso del 30 aprile 2015, n.61) ” (in questi termini si esprime il Parere precontenzioso di cui alla delibera Anac n. 286 del 22 marzo 2017).

Il secondo motivo è pertanto infondato.

Il terzo motivo deve ritenersi assorbito in quanto lamenta, sotto il diverso profilo dell’eccesso di potere, l’illegittimità del disconoscimento da parte della lex specialis del meccanismo del cumulo alla rinfusa per i Consorzi stabili, questione già contestata con il primo motivo sotto il profilo della violazione di legge e ritenuta fondata.

In definitiva il ricorso deve essere accolto in ragione della fondatezza del primo motivo, e conseguentemente deve essere annullato il paragrafo 7.6 del disciplinare il quale prevede che in caso di Consorzi stabili “ il requisito di qualificazione di cui al par.