Pubblicato il 14/04/2021

N. 00053/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00176/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 176 del 2020, integrato da motivi aggiunti depositati il 2 febbraio 2021, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato M C O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento-, via Calepina, n. 75, presso lo studio del predetto avvocato M C O;

contro

Ministero della Giustizia e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei Ministri rispettivamente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trentocon domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento-, largo Porta Nuova, n. 9, presso gli uffici della predetta Avvocatura;

per l’annullamento

1) quanto al ricorso introduttivo

1) del Decreto del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS- n. -OMISSIS- firmato dal Direttore Generale il -OMISSIS- e notificato il -OMISSIS- recante la dispensa dal servizio per infermità a decorrere dal -OMISSIS-;

2) della nota del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS- fasc. n. -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- notificata il -OMISSIS-;

3) nonché della nota del Ministero della Giustizia prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- recante ad oggetto “ (…) -OMISSIS- (…) Domanda di transito (…) ”;

4) della nota del Ministero della Giustizia prot. n. -OMISSIS- di trasmissione della comunicazione di diniego al transito presso INPS e presupposta nota del Ministero della Giustizia del -OMISSIS-;

5) della nota del Ministero della Giustizia prot. n. -OMISSIS- di trasmissione della comunicazione di diniego al transito presso il Ministero dell’Interno e presupposta nota del Ministero della Giustizia del -OMISSIS-;

6) della nota del Ministero della Giustizia prot. n. -OMISSIS- di trasmissione della comunicazione di diniego al transito presso l’Agenzia delle Dogane notificata il -OMISSIS- e presupposta nota del Ministero della Giustizia del -OMISSIS-;

nonché, per quanto occorrer possa,

7) del verbale della Commissione medica di verifica di -OMISSIS- del -OMISSIS- e della non conosciuta nota del Dipartimento Amministrazione -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

2) quanto al ricorso per motivi aggiunti

- del Decreto del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS- n. -OMISSIS-, comunicato con nota prot. n. -OMISSIS- protocollata in entrata presso la -OMISSIS- il -OMISSIS-;

- del Decreto del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS- n. -OMISSIS- protocollata in entrata presso la -OMISSIS- il -OMISSIS-;

- del Decreto del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS- n. -OMISSIS- e del presupposto atto del -OMISSIS-;

- del Decreto del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS- n. -OMISSIS- con visto del -OMISSIS-

tutti comunicati alla ricorrente in data -OMISSIS-, nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva del Ministero della Giustizia e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Viste le ulteriori memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, recante “ Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19 ”, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, ed in particolare l’articolo 25 rubricato “ Misure urgenti relative allo svolgimento del processo amministrativo ”, come da ultimo modificato dall’articolo 6, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, il quale prevede che, dal 9 novembre 2020 al 31 luglio 2021, per le udienze pubbliche e le camere di consiglio dei procedimenti pendenti presso gli uffici della giustizia amministrativa si applicano le disposizioni dell’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla l. 25 giugno 2020, n. 70;

Visto il decreto n. 33 del 4 novembre 2020 del Presidente del T.R.G.A. di -OMISSIS-;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno -OMISSIS-, svoltasi con le modalità da remoto previste dall’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 convertito con modificazioni dalla l. 25 giugno 2020, n. 70, il consigliere A T e udito il difensore della ricorrente avvocato M C O, nonché il difensore delle amministrazioni resistenti avvocato Gabriele Finelli, noti all’ufficio e presenti con collegamento da remoto in videoconferenza per discutere la causa, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. L’odierna ricorrente, signora -OMISSIS-, dal -OMISSIS- è agente di Polizia -OMISSIS-. Dopo un periodo di assegnazione alla -OMISSIS- e avendo superato nel -OMISSIS- il concorso per l’accesso alla qualifica di Sovrintendente di Polizia -OMISSIS-, la medesima ricorrente è divenuta Coordinatrice (cfr. ordini di servizio n. -OMISSIS-). A seguito della dismissione di tale struttura, nel -OMISSIS- è stata quindi trasferita presso la -OMISSIS- ove nel -OMISSIS- è stata nominata -OMISSIS-.

2. In relazione alla richiesta di trasferimento da parte della Sovrintendente ex art. 6, comma 2, dell’Ordinamento del personale del Corpo di Polizia -OMISSIS- (“ Il personale di -OMISSIS- da adibire a servizi di istituto all’interno delle sezioni deve essere -OMISSIS- ”), la medesima -OMISSIS- nel -OMISSIS- è stata assegnata alla -OMISSIS-, con funzioni di -OMISSIS-. Secondo quanto esposto in ricorso (e documentato mediante numerose dichiarazioni di colleghi versate in atti), presso la -OMISSIS- la -OMISSIS- ha subito da parte di colleghe comportamenti fortemente ostili e vessatori, asseritamente tollerati dai vertici della struttura;
circostanze, queste, che l’avrebbero costretta a usufruire dal -OMISSIS- di periodi di congedo anche in relazione al manifestarsi di una -OMISSIS-. Con riferimento a tale sintomatologia, ritenuta dipendente dalla situazione lavorativa (cfr. relazione clinica del dott. -OMISSIS- e relazione della dott.ssa -OMISSIS-), la Sovrintendente -OMISSIS- in data -OMISSIS- ha formulato istanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e concessione di equo indennizzo, a tutt’oggi in corso di istruttoria.

3. Su richiesta della Direzione della -OMISSIS- la medesima Sovrintendente in relazione alla sintomatologia manifestata è stata inoltre sottoposta, fin dal -OMISSIS-, da parte della Commissione medica di verifica di -OMISSIS-, ad accertamenti in ordine all’idoneità al servizio di istituto, conclusisi con giudizi di non idoneità temporanea.

4. Da ultimo, a seguito della richiesta prot. n. -OMISSIS- della Direzione della -OMISSIS-, la Commissione medica di verifica, con accertamento svolto il -OMISSIS-, ha ritenuto la Sovrintendente “ NON IDONEO permanentemente al servizio di istituto. IDONEO al transito in altri ruoli dell’Amministrazione -OMISSIS- o di altre Amministrazioni dello Stato ” (cfr. verbale -OMISSIS-).

5. A ciò ha fatto seguito la presentazione da parte della Sovrintendente di istanze per il transito all’Agenzia Dogane e Monopoli, all’INPS e al Commissariato del Governo di -OMISSIS-. L’INPS e il Commissariato del Governo, peraltro, hanno dichiarato di non volersi avvalere delle mansioni dell’istante, nel mentre l’Agenzia Dogane e Monopoli non ha accolto la domanda poiché “ è in corso una procedura di mobilità intercompartimentale per la copertura di 419 posti (…) solo all’esito della quale sarà possibile prendere in considerazione ulteriori istanze ”. La Sovrintendente, riferisce la difesa dell’Amministrazione, non avrebbe peraltro presentato una formale richiesta di trasferimento in altri ruoli della stessa Amministrazione -OMISSIS-.

6. Seguiva, da parte del Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS-, l’emissione il -OMISSIS-del decreto n. -OMISSIS- di dispensa dal servizio per infermità della Sovrintendente a decorrere dal -OMISSIS-.

7. La Sovrintendente, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, ha quindi impugnato in principalità il suddetto provvedimento di dispensa unitamente agli altri atti in epigrafe indicati, censurando oltre la violazione delle norme procedimentali il contrasto con le disposizioni specifiche che regolano l’istituto della dispensa. In particolare le ragioni di doglianza sono articolate nei seguenti motivi:

I. Violazione di legge per violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 443 del 1992 e degli artt. 129-130 dpr n. 3 del 1957 e, più in generale, della l. n. 241 del 1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento e violazione del diritto della ricorrente a partecipare al procedimento amministrativo. Eccesso di potere per carenza istruttoria, contraddittorietà manifesta.

L’art. 129 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, in base al quale si svolge la procedura di dispensa dal servizio degli impiegati dello Stato, prevede l’assegnazione di un termine all'impiegato proposto per la dispensa dal servizio per presentare le proprie osservazioni. Tale termine non è stato assegnato alla ricorrente né prima della visita della Commissione medica di verifica (CMV) del -OMISSIS-, né successivamente al decreto di dispensa n. -OMISSIS- qui reso oggetto di impugnazione. Neppure è stato esplicitato il fatto che il procedimento avviato con la verifica della CMV si sarebbe potuto concludere con la dispensa dal servizio. L’Amministrazione non ha rispettato le garanzie partecipative. La convocazione alla “ visita per accertamenti sanitari di cui al decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del -OMISSIS- ” effettuata con comunicazione n. -OMISSIS- della Presidente della CMV rispetta il disposto dell’art. 7, comma 1, del decreto ministeriale anzidetto, ma è preordinata a fini diversi da quelli partecipativi

II. Violazione di legge per violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 - Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, contraddittorietà manifesta, carenza istruttoria e per violazione del principio di proporzionalità.

Il decreto impugnato si riferisce all’accertamento di cui al verbale -OMISSIS- della Commissione Medica Ospedaliera di -OMISSIS- (sic) che, tuttavia, non ha mai visitato la ricorrente o esaminato la documentazione medica della medesima. Qualora si tratti di un refuso esso evidenzia l’approssimazione del provvedimento. D’altra parte il verbale della CMV su cui si fonda il decreto di dispensa dal servizio non riporta i passaggi delle relazioni psichiatriche del medico dell’U.O di Psichiatria dell’APSS di -OMISSIS-, ove si afferma che la “ -OMISSIS-[è] -OMISSIS- ”. Quindi il Ministero ha disposto la dispensa senza valutare che l’infermità è stata causata dal Ministero medesimo. Il potere di dispensa non soggiace ad un automatismo, ma è il frutto di una scelta discrezionale, che, proprio per tale ragione, deve essere sorretta da una motivazione oltremodo attenta e rafforzata.

III. Violazione di legge per violazione dell’art. 77 d.lgs. n. 443 del 1992 e dell’art. 3 l. n. 241 del 1990 - Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, contraddittorietà manifesta, carenza istruttoria.

Secondo l’art. 77 del d. lgs. 30 ottobre 1992, n. 443 la dispensa dal servizio va disposta quando il personale “ sia ritenuto non idoneo all'assolvimento dei compiti propri degli altri ruoli dell'Amministrazione -OMISSIS- o di altre amministrazioni dello Stato, ovvero per esigenze di servizio non possa essere trasferito in altri ruoli dell'amministrazione -OMISSIS- o di altre amministrazioni dello Stato ”. Pertanto l’inidoneità all’assolvimento dei compiti e l’impossibilità per esigenze di servizio al trasferimento in altri ruoli dell’amministrazione -OMISSIS- o di altre amministrazioni costituiscono i presupposti per la dispensa. Il decreto impugnato non espone le ragioni per cui la dipendente non potesse essere trasferita in altri ruoli dell’amministrazione -OMISSIS- o non fossero possibili altre forme per un suo recupero all’attività lavorativa. Nella fattispecie la dispensa non ha natura dichiarativa, come nei casi di superamento del periodo massimo di aspettativa, ma natura costituiva, discendendo essenzialmente lo stesso da valutazioni discrezionali e non automatiche, le quali avrebbero pertanto dovuto confrontarsi con il diritto soggettivo del dipendente al mantenimento del posto di lavoro e con la legittima aspettativa del dipendente medesimo ad essere reimpiegato in altri ruoli dall'amministrazione di appartenenza. Inoltre il provvedimento impugnato richiama la comunicazione dell’Agenzia Dogane e Monopoli avente natura soprassessoria in quanto non recante una definitiva reiezione dell’istanza di transito della dipendente.

IV. Violazione di legge per violazione dell’art. 2087 c.c. e per illegittima dispensa dal servizio per infermità causata dal medesimo datore di lavoro. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della contraddittorietà manifesta, disparità di trattamento – conflitto di interesse dell’amministrazione.

La medesima amministrazione che ha dispensato dal servizio la dipendente ne ha anche cagionato lo stato di infermità accertato dalla CMV di -OMISSIS-. L’Amministrazione ha violato gli obblighi di sicurezza e tutela dei luoghi di lavoro e delle condizioni di lavoro previsti dell’art. 2087 c.c., applicabile anche al pubblico impiego non privatizzato ( rectius : non contrattualizzato). Inoltre l’Amministrazione medesima ha avviato la procedura per la dispensa della dipendente, sebbene quest’ultima non avesse raggiunto il periodo massimo di aspettativa quando “ le assenze del lavoratore per malattia non giustificano il recesso del datore di lavoro ove l’infermità dipenda dalla nocività delle mansioni o dell’ambiente di lavoro che lo stesso datore di lavoro abbia omesso di prevenire o eliminare in violazione dell’obbligo di sicurezza o di specifiche norme ”

8. Il Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio unitamente al Ministero dell'Economia e delle Finanze per resistere al ricorso già in data 20 novembre 2020, con memoria del 14 dicembre 2020, ha preliminarmente eccepito il difetto di interesse all’impugnazione degli atti presupposti alla dispensa (“nn. da 3 a 6 del ricorso”) riguardanti la trasmissione da parte della -OMISSIS- agli uffici centrali dell’amministrazione -OMISSIS- delle domande di transito avanzate dalla ricorrente, nonché la trasmissione da parte dei suddetti uffici centrali alla -OMISSIS- delle risposte di INPS, Ministero dell’interno e Agenzia delle dogane e monopoli: e ciò in quanto trattasi di atti asseritamente emanati da altre amministrazioni neppure convenute in giudizio e comunque connotati da “ discrezionalità ”;
quanto ai provvedimenti di cui ai “nn.1 e 7” la medesima difesa ha sostanzialmente da un lato rilevato che la ricorrente sarebbe stata a conoscenza dell’avvio del procedimento di dispensa in quanto informata dalla convocazione della CMV. Da un altro lato la difesa stessa ha valorizzato l’inciso “a domanda” riferito al trasferimento in altri ruoli dell’Amministrazione -OMISSIS- contenuto negli artt. 75 e 76 del d.lgs. n. 443 del 1992 e richiamato in proposito il contenuto della circolare del Ministero di Grazia e Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS- n. -OMISSIS-. A dire della difesa erariale, alla luce di tali norme e della circolare anzidetta l’Amministrazione non sarebbe tenuta a valutare la possibilità di impiegare il dipendente in altri ruoli dell’Amministrazione -OMISSIS- qualora, come nella fattispecie in esame, non venga presentata rituale domanda di trasferimento nelle corrispondenti qualifiche di tali altri ruoli. Da ultimo, al fine di supportare la propria tesi, la difesa erariale ha altresì richiamato giurisprudenza, la quale peraltro precisa che lo scopo delle disposizioni degli artt. 75 e 76 del d.lgs. n. 443 del 1992 è di fare salva la conservazione del posto al dipendente.

9. Con ordinanza n. -OMISSIS- emessa all’esito della camera di consiglio del -OMISSIS- questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente e, per l’effetto, ha sospeso l’efficacia del provvedimento di dispensa. Nel corso di tale udienza la ricorrente ha eccepito la tardività della memoria depositata dalla difesa erariale alle ore 23.19 del 14 dicembre 2020, ultimo giorno utile per il perfezionamento di tale incombente.

10. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 2 febbraio 2021, la ricorrente ha chiesto l’annullamento di ulteriori sopravvenuti atti adottati dall’Amministrazione che trovano fondamento nella presupposta dispensa dal servizio deducendo:

10.1. Illegittimità autonoma e derivata degli atti impugnati poiché sorretti dal presupposto ed illegittimo decreto del Ministero della giustizia – Dipartimento dell’amministrazione -OMISSIS- n. -OMISSIS- notificato il -OMISSIS- recante la dispensa dal servizio per infermità per violazione dell’art. 77 del d.lgs. 443/1992 e degli artt. 129-130 dpr 3/1957 (I motivo ricorso introduttivo), per violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 (II motivo ricorso introduttivo), per eccesso di potere rispetto agli oneri di motivazione previsti dall’art. 77 d.lgs. 443/1992 e dall’art. 3 l. 241/1990 (III motivo ricorso introduttivo), per violazione dell’art 2087 c.c. (IV motivo ricorso introduttivo)

11. Nel frattempo la medesima ricorrente, che aveva già rappresentato al Ministero la disponibilità al rientro in servizio e all’effettiva prestazione lavorativa, è stata collocata in aspettativa ex art. 76, comma 12, del d.lgs. n. 443 del 1992.

12. La difesa erariale, per parte propria, nulla riferisce, neppure nella memoria di replica del 18 marzo 2021, circa gli intendimenti dell’Amministrazione a fronte della disponibilità espressa dalla ricorrente (e dalla stessa ribadita anche nella memoria depositata il 6 marzo 2021, nonché da ultimo nell’udienza odierna) al rientro in servizio, limitandosi a richiamare i propri precedenti difensivi. Quanto all’eccezione di inammissibilità per intempestività del deposito degli atti difensivi, rimarcata dalla ricorrente anche nell’udienza odierna, l’Avvocatura dello Stato si limita a rilevare che circa l’orario di deposito (ore 12 o ore 24 dell’ultimo giorno utile) sussistono orientamenti giurisprudenziali di segno opposto, invocando comunque in proposito l’applicazione in proprio favore dell’istituto dell’errore scusabile.

13. All’odierna pubblica udienza il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti depositato il 2 febbraio 2021, sono stati trattenuti in decisione, a’ sensi dell’articolo 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla l. n. 176 del 2020, come da ultimo modificato con l’art. 6, comma 1, del d.l. n. 44 del 2021.

DIRITTO

I) La fondatezza nel merito dei ricorsi principale e per motivi aggiunti consente di prescindere nell’economia della presente causa dalla risoluzione dell’eccezione – ancorchè di per sé non irrilevante, in quanto attinente al diritto di difesa presidiato dall’art. 24 Cost. - sollevata dalla ricorrente in sede cautelare e nel prosieguo del giudizio ribadita e che attiene all’asserita intempestività del deposito della memoria difensiva del 14 dicembre 2020 effettuato da parte dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile. Per la medesima ragione si prescinde quindi anche da qualsivoglia questione sull’asserita tardività (ancora una volta) della memoria di replica del 18 marzo 2020 da ultimo depositata da parte della medesima Avvocatura Distrettuale dello Stato.

II) Il primo motivo del ricorso introduttivo con il quale la ricorrente lamenta il mancato rispetto di ogni garanzia procedimentale in quanto neppure le sarebbe stato assegnato un termine per presentare le proprie osservazioni rispetto alla dispensa dal servizio, è suscettibile di positiva valutazione.

Vale, infatti, considerare che l’art. 77 del d. lgs. 30 ottobre 1992, n. 443 “ Ordinamento del personale del corpo di -OMISSIS- ” prevede l’applicazione dell’istituto della dispensa dal servizio anche nei confronti del personale del -OMISSIS- di cui all’art. 75 del medesimo decreto legislativo giudicato inidoneo.

In tal senso l’art. 77 testè riferito dispone che per il relativo procedimento trova applicazione l’art. 129 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n.