Pubblicato il 07/09/2023

N. 05006/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03684/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3684 del 2023, proposto da W.M. M S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Capua, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Caserta, non costituita in giudizio;

nei confronti

La Gardenia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fernando Passiante, Carmela Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del non conosciuto provvedimento di esclusione del RTI WM M dalla gara indetta per l''affidamento “del servizio di raccolta e trasporto rifiuti e altri servizi di igiene urbana nel Comune di Capua” comunicato con nota del 3.8.2023;

- di tutti i verbali di gara;

- di ogni atto e/o provvedimento presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso a quelli gravati, ivi inclusa l’aggiudicazione dell''appalto in favore dell''operatore secondo classificato qualora nelle more intervenuta.

e per la condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato al RTI ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, con conseguente riammissione alla gara del RTI WM M/

DM

Technology S.r.l.,

con conseguente declaratoria di inefficacia

- del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell''esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.

e con riserva

di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Capua e di La Gardenia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2023 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – W.M. M s.r.l., in proprio e quale mandataria nel RTI costituendo con la D.M. Technology s.r.l., ha impugnato, per l’annullamento, l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento “ del servizio di raccolta e trasporto rifiuti e altri servizi di igiene urbana nel Comune di Capua ”, comunicata con nota del 3.8.2023.

2. – Ne ha dedotto l’illegittimità, con unico motivo, sul rilievo dell’erroneità della motivazione resa a supporto del provvedimento, ritenuta in palese violazione degli artt. 48 e 83 del d.lgs. n. 50/2016,

3. – Resiste il Comune di Capua, chiedendo la reiezione del gravame per infondatezza.

4. – Alla Camera di consiglio del 6.9.2023, previo avviso alle parti ex art. 60 c.p.a. in ordine alla possibile definizione della controversia, attesa la liquidità della questio iuris che assume rilievo, con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

6. – L’esclusione dalla gara del R.T.I. ricorrente – motivata dal Comune di Capua sul presupposto che “ sia la mandante che la mandataria hanno soddisfatto il requisito di capacità tecnica e professionale, nello specifico il requisito dell'esecuzione di un servizio analogo di punta, riportato a pagina 15 del disciplinare di gara, facendo ricorso all'istituto dell'avvalimento con lo stesso operatore economico, ai sensi dell'articolo 89 comma 7 del Codice dei Contratti pubblici 50/2006 ” – sconta, come appare evidente, un’erronea lettura della norma di cui al comma 7 del cit. art. 89 c.c.p. (ai sensi del quale “[i] n relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti ”).

6.1. – Dalla suddetta norma la P.A. ricava un divieto – che escluderebbe la possibilità che la mandante e la mandataria di un R.T.I. ricorrano entrambe all’avvalimento dello stesso operatore economico – che non ha ragion d’essere e alcuna base normativa, ove si consideri che gli operatori economici W.M. M s.r.l. e D.M. Technology s.r.l., partecipando alla gara in R.T.I., si configurano a tutti gli effetti come un concorrente unico, con la conseguenza che la dedotta violazione codicistica appare del tutto inconfigurabile.

6.2. – La ratio della previsione normativa a torto richiamata in chiave ostativa dal Comune di Capua (art. 89, comma 7), invero, è quella di prevenire, per assicurare la lealtà del confronto concorrenziale, l’eventualità che della stessa ausiliaria si avvalga più di un “ concorrente ”, sicché essa non impedisce affatto, nell’ambito del medesimo raggruppamento di imprese, che queste ultime – che non sono in concorrenza tra loro – si avvalgano della medesima impresa ausiliaria, sempreché non vi siano intenti elusivi (Cons. Stato, Sez. V, n. 2183/2018;
T.A.R. Lecce, sez. I, n. 1979/2019).

7. – Ciò posto, non meritano condivisione i rilievi (invero in parte fondati su argomenti eccentrici o comunque non immediatamente collegati al contenuto motivazionale del provvedimento) articolati dall’amministrazione comunale a supporto della legittimità dell’esclusione ( cfr . memoria dep. l’1.1.2023), la quale troverebbe fondamento nel carattere meramente “ cartolare ” del prestito (contemporaneo) dei requisiti e nella violazione del Disciplinare di gara, nella parte in cui (pp. 14-15) impone che “[i]l requisito dell'esecuzione di un servizio analogo <di punta>
di cui al precedente art.15, deve essere posseduto dal raggruppamento nel suo insieme. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale il suddetto requisito deve essere posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti ”.

7.1. – Le dedotte criticità non sussistono giacché l’ausiliaria I.U.E. è in possesso di requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionali sovrabbondanti, che le consentono di prestare requisiti e risorse – senza alcuna duplicazione, ma bensì in maniera autonoma e distinta – a favore di ciascuna delle due imprese raggruppate (si v. sul punto Cons. St., Sez. V, n. 2515/2023), come in effetti puntualmente avvenuto (è evincibile dai contratti di avvalimento versati in giudizio che alla mandataria M, l’ausiliaria I.U.E. ha prestato – oltre ai requisiti economico-finanziari – il requisito esperienziale consistente nel pregresso svolgimento del servizio presso i Comuni di Poggiomarino e Nocera Superiore, laddove alla mandante è stato prestato il requisito esperienziale consistente nel pregresso svolgimento del servizio presso il Comune di Montoro).

7.2. – Non appare ipotizzabile, allora, alcuna violazione del Disciplinare di gara, attesa la validità dell’avvalimento a favore di entrambe le imprese, né un prestito di carattere puramente cartolare, attesa l’esuberanza delle risorse in capo alla Ditta ausiliaria, la quale ha messo a disposizione distinti compendi aziendali, tali da consentirle di fornire il proprio apporto esecutivo, anche contemporaneamente, in favore di ambedue le Società raggruppate, in tal modo rendendo possibile il controllo della stessa Stazione appaltante in sede di esecuzione dell’appalto.

8. – Da quanto sinteticamente osservato deriva l’illegittimità della gravata esclusione, la quale va dunque annullata.

9. – Va infine disposta, come richiesto, l’estromissione della Gardenia s.r.l. dal presente giudizio, siccome erroneamente costituitasi. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.