Pubblicato il 06/04/2023

N. 05882/2023 REG.PROV.COLL.

N. 13045/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13045 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Elettri-Fer S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C e M O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sesto Rufo, 23;

nei confronti

Scf S.r.l., Costeldati Segnalamento S.r.l., Fer Impianti S.r.l., Ground Trasportation Systems Italia S.r.l. e Omnia Servitia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Enrico Follieri, Francesco Follieri e Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio “Enrico Follieri &
Associati Studio Legale” in Roma, piazza Cavour, 17;
Thales Italia S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo

- del provvedimento del RDPA in data 28.9.2022 - allegato a nota di comunicazione RFI_DAC\A0011\P\2022\0004229, ex art. 76 c. 5, lett. a) , in data 29.9.2022, trasmessa a mezzo pec via portale in data 30.9.2022, che pure si impugna - con il quale, inter alia a seguito delle verifiche dei requisiti tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione concluse in data 14.9.2022 (nelle quali sono rappresentate le risultanze delle verifiche effettuate sui requisiti premiali e di partecipazione dichiarati dagli aggiudicatari), è stata approvata la graduatoria definitiva dei 37 lotti della “ Procedura di affidamento n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI ”, nella parte in cui si colloca utilmente e definitivamente al primo posto in graduatoria il RTI SCF controinteressato per il Lotto 9 Cagliari CIG 8503899773;

- dell’eventuale revoca e/o annullamento, non cogniti e non comunicati al ricorrente, dell'aggiudicazione definitiva del medesimo Lotto 9 Cagliari comunicata al ricorrente RTI Elettrifer in data 15.3.2022, nonché dell’eventuale aggiudicazione definitiva sempre del Lotto 9 Cagliari, anch'essa non cognita e non comunicata al ricorrente, in favore del RTI SCF controinteressato;

- di tutti gli atti della procedura lesivi degli interessi della ricorrente, in particolare e per quanto di ragione dei verbali di gara tutti, nessuno escluso, e specificamente:

- del verbale e/o del provvedimento non cogniti al RTI ricorrente, con cui è stata valutata ed accertata la congruità dell'offerta del RTI SCF e/o la congruità dei relativi costi della manodopera;

- del verbale della commissione di gara del 16.06.2021, con il quale la Commissione di gara ha approvato la precedente graduatoria definitiva, e specificamente nella parte relativa al Lotto 9 Cagliari laddove colloca il RTI SCF utilmente come primo graduato con il punteggio complessivo più elevato di 98 punti;

- del verbale della seduta riservata di apertura delle buste amministrative del 16.06.2021-21.06.2021 (seduta iniziata in data 17.3.2021), nella parte relativa alla posizione del concorrente RTI SCF s.r.l. quale offerente per il Lotto 9 Cagliari, con i relativi Allegati;

- del verbale della seduta riservata di apertura delle buste economiche del 3.3.2021, approvato in data 5.3.2021, nella parte relativa alla posizione del concorrente RTI SCF s.r.l. quale offerente in forma plurisoggettiva per il lotto 9 Cagliari, con il relativo Allegato;

- del verbale della seduta riservata di apertura delle buste tecniche del 16.02.2021, approvato in data 18.02.2021, nella parte relativa al concorrente RTI SCF s.r.l. quale offerente per il lotto 9 Cagliari, con il relativo Allegato;

- e comunque di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla ricorrente;

nonché in via subordinata con ordine di rideterminazione del punteggio tecnico attribuito alla controinteressata e conseguente rideterminazione della graduatoria del Lotto 9:

nonché per l’accertamento e la declaratoria della nullità, caducazione, inefficacia dell’eventuale contratto stipulato per il lotto 9 non cognito alla ricorrente, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica (subentro nel rapporto contrattuale) o, ove non più possibile, per equivalente;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento degli stessi atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo, sulla scorta di ulteriori motivi di censura, per profili di illegittimità emersi a seguito dell’accesso parziale agli atti concesso da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. in data 29.11.2022;

C) quanto al ricorso incidentale proposto da SCF S.r.l. con memoria notificata in data 30 novembre 2022

per l’annullamento in parte qua della “ Comunicazione ex art. 76 co.5 lett. a) ” prot. RFI_DAC\A0011\P\2022\0004229 del 29.09.2022, nonché del provvedimento a firma del RUP del 28.09.2022, nella parte in cui è stata disposta:

- per il “

LOTTO

05 – U.T. FOGGIA, la decurtazione di 16 punti al RTI SCF “in quanto non sono stati comprovati i requisiti di cui ai punti 1.2.1. e 1.2.2. dell’allegato 2 “Contenuto offerta tecnica e criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica”, poiché è stato presentato un Direttore Tecnico che ha un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato con l’impresa mandante Omnia Servitia S.r.l. e non con l’impresa mandataria come previsto dallo stesso allegato 2 ”;

per il “

LOTTO

27 – U.T. ROMA NODO, la decurtazione di 16 punti al RTI SCF “in quanto non sono stati comprovati i requisiti di cui ai punti 1.2.1. e 1.2.2. dell’allegato 2 “Contenuto offerta tecnica e criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica”, poiché è stato presentato un Direttore Tecnico che ha avuto un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato con l’impresa mandante Omnia Servitia S.r.l. e non con l’impresa mandataria come previsto dallo stesso allegato 2 ”;

- per il “

LOTTO

33 – DOIT TRIESTE, la decurtazione di 16 punti al RTI SCF “in quanto non sono stati comprovati i requisiti di cui ai punti 1.2.1. e 1.2.2. dell’allegato 2 “Contenuto offerta tecnica e criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica”, poiché è stato presentato un Direttore Tecnico che ha avuto un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato con l’impresa mandante Omnia Servitia S.r.l. e non con l’impresa mandataria come previsto dallo stesso allegato 2 ”;

nonché per l’annullamento e/o la disapplicazione degli atti di gara e della lex specialis , con particolare riguardo al punto 2.1. dell’Allegato 2 – Criteri di valutazione Offerta tecnica ed Economica, nella parte in cui è stato disposto (ovvero ove interpretabile nel senso) che, ai fini del conseguimento dei punteggi ivi previsti, il Direttore tecnico debba – in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese – essere dipendente della mandataria (e, dunque, che, nel caso in cui il Direttore tecnico indicato, pur se in possesso dei titoli e dell’esperienza previsti nella richiamata disposizione, sia dipendente della mandante, il raggruppamento non possa conseguire i punteggi in questione).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., di Scf S.r.l., di Costeldati Segnalamento S.r.l., di Fer Impianti S.r.l., di Omnia Servitia S.r.l. e di Ground Trasportation Systems Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. L B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Elettri-Fer S.r.l. esponeva di aver partecipato alla procedura di gara ristretta DAC.0177.2020 di cui alla lettera di invito del 16 novembre 2020, suddivisa in 37 lotti e indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (di seguito, per brevità, anche solo “ RFI ”) per l’affidamento “ della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI ” (cfr. doc. 1 della produzione di RFI).

1.1. Il disciplinare di gara prevedeva l’applicazione dell’inversione procedurale, in forza della quale si sarebbe proceduto dapprima all’apertura della busta tecnica, poi a quella della busta economica e, infine, a quella della busta amministrativa (cfr. doc. 2 della produzione di RFI).

1.2. Il punto 4 della lettera di invito prevedeva, inoltre, quale criterio di aggiudicazione quello della offerta economicamente più vantaggiosa con previsione di un punteggio pari a 70 punti per l’offerta tecnica – da attribuire applicando due criteri di qualità (ossia, caratteristiche aziendali/organizzative e proposta tecnica), ai quali era assegnato un coefficiente di ponderazione pari, rispettivamente, a 26 e 44 punti, a loro volta suddivisi in più sub-criteri – e 30 punti per l’offerta economica.

In particolare, con riferimento al sub-criterio “ Personale qualificato ” del criterio “ Proposta tecnica ”, la lettera di invito prevedeva l’assegnazione di 8 punti per il requisito 1.2.1 “ Titolo di studio del Direttore Tecnico ” e di ulteriori 8 punti per il requisito 1.2.2 “ Esperienza Direttore Tecnico ”.

1.3. Per quanto di interesse ai fini del presente giudizio, il punto H) del disciplinare stabiliva, inter alia , che “ L’offerta tecnica, dovrà essere compilata a video sul Portale Acquisti in base a quanto indicato nell’Allegato 2 ‘Contenuto Offerta Tecnica/Economica e Criteri di Valutazione’ ”.

L’Allegato 2 al disciplinare, in particolare, prevedeva che “ I requisiti di cui al punto 1.2.1 e 1.2.2 devono essere in capo allo stesso soggetto. In caso di raggruppamento il Direttore Tecnico dovrà avere un contratto di lavoro subordinato o contratto d’opera professionale regolarmente registrato con l’impresa Mandataria ” (cfr. doc. 3 della produzione di RFI).

1.4. Il punto 4 bis della lettera di invito stabiliva anche il seguente vincolo di aggiudicazione “ Fermo l’obbligo di mantenere la stessa forma giuridica nel caso di partecipazione a più Lotti, ciascun concorrente potrà presentare separata offerta per uno o più Lotti, in qualsiasi forma concorra, soggetto singolo ovvero concorrente plurisoggettivo, e potrà risultare aggiudicatario di un massimo di 1 (uno) lotto all’interno della stessa Direzione Territoriale di produzione, e di un massimo di 3 (tre) lotti a livello nazionale ”. Il limite di aggiudicazione dei tre lotti per concorrente trovava concretamente applicazione in base al valore a base d’asta dei singoli lotti, nel senso che nel caso in cui un concorrente fosse risultato primo in graduatoria per più lotti, si sarebbe aggiudicato i tre lotti che presentavano il maggior valore a base d’asta.

1.5. Elettri-Fer S.r.l., che aveva partecipato alla gara in questione in raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), presentava offerte per i lotti numero 9 (Cagliari) e numero 10 (Livorno).

1.5.1. All’esito della gara il RTI SCF risultava primo graduato per i lotti nn. 5, 27, 33, 10 e 9 (secondo l’ordine dettato dal valore dei lotti), mentre il RTI Elettri-Fer si collocava al secondo posto in graduatoria sia per il lotto n. 9, sia per il lotto n. 10.

1.5.2. Il RTI SCF conseguiva, in tutti i predetti lotti, il punteggio totale di 98 punti (di cui 68 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica). Il RTI Elettri-Fer, invece, conseguiva il punteggio totale di 82,858 punti per il lotto n. 9 e il punteggio di 79,355 per il lotto n. 10.

1.5.3. RFI – eseguiti i controlli di congruità dell’offerta e di congruità dei costi della manodopera – per effetto del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis provvedeva ad inviare la comunicazione di aggiudicazione al RTI SCF in relazione ai tre lotti di maggior valore, ossia i lotti nn. 5, 27 e 33, tra quelli per i quali tale operatore economico si era collocato in prima posizione nella relativa graduatoria.

Al RTI Elettri-Fer, di conseguenza, veniva inviata la comunicazione di aggiudicazione in relazione ai lotti nn. 9 e 10, ossia quelli per i quali tale concorrente era risultato secondo in graduatoria, ma che per effetto dell’operare del vincolo di aggiudicazione non erano stati aggiudicati al primo graduato RTI SCF.

1.6. Giova evidenziare che il disciplinare di gara, con riguardo alla verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, speciale e quelli relativi ai criteri premiali dichiarati in sede di gara, prevedeva quanto segue “ Sulla base della graduatoria, previa acquisizione della documentazione necessaria (indicata al successivo punto L) del presente disciplinare), da trasmettersi entro 10 giorni dalla richiesta, la Commissione procederà all’attivazione della verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, speciale e relativi ai criteri premiali dichiarati e verificabili in tale sede, nei confronti del primo e secondo concorrente in graduatoria (e delle eventuali imprese cooptate), salva la facoltà di estendere le verifiche ai successivi concorrenti in graduatoria ” e “ Terminato l’eventuale procedimento di verifica di congruità e del possesso dei requisiti, il RdPr dispone l’aggiudicazione secondo l’ordine di apertura dei lotti indicato al punto 4 quater della lettera di invito, tenendo conto del vincolo di aggiudicazione ”.

1.6.1. Dai documenti in atti risulta che RFI, nelle comunicazioni di aggiudicazione comunicate al RTI Elettri-Fer in relazione ai lotti nn. 9 e 10, riportava quanto segue “ La presente aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta e diverrà efficace dopo la verifica, da parte di RFI, dell’effettivo possesso da parte di codesto Operatore Economico, nonché del progettista indicato, dei requisiti previsti per legge, ai sensi dell’art. 32 co. 7 del D. Lgs. 50/2016 – per la quale dovrete presentare i documenti indicati nell’allegato 1 della presente lettera entro i termini ivi previsti, nonché dei requisiti economico –finanziari e tecnici ” (cfr. docc. 15 e 16 della produzione di RFI).

1.6.2. RFI, quindi, attivava nei confronti dei soli aggiudicatari la verifica del possesso dei requisiti dichiarati. Tale verifica, per quanto di interesse ai fini del presente giudizio, veniva svolta nei confronti del RTI SCF per i lotti nn. 5, 27 e 33 e nei confronti del RTI Elettri-Fer per i lotti nn. 9 e 10.

1.7. Rilevante ai fini del presente giudizio risulta il fatto che gli operatori secondi graduati nei lotti nn. 5, 27 e 33 impugnavano i relativi provvedimenti di aggiudicazione, chiedendo l’esclusione del RTI SCF, inter alia , per aver indicato, in relazione al requisito dell’esperienza del direttore tecnico, il nominativo di un soggetto legato alla mandante anziché alla mandataria, in violazione di quanto previsto dalla lex specialis .

1.6.3. RFI, nelle more di tali giudizi, concludeva il procedimento di verifica dei requisiti e, appurato che il RTI SCF aveva indicato un direttore tecnico con contratto di lavoro subordinato con l’impresa mandante e non con l’impresa mandataria, procedeva a rideterminare i punteggi assegnati a tale operatore in relazione ai lotti nn. 5, 27 e 33. In tal modo, al RTI SCF veniva decurtato un totale di 18 punti anche in virtù del fatto che, inter alia , non risultavano comprovati i requisiti di cui ai punti 1.2.1 e 1.2.2 della lettera di invito alla luce di quanto previsto dall’allegato 2 del disciplinare.

1.6.3.1. La decurtazione del punteggio subita dal RTI SCF determinava una modifica delle posizioni nelle graduatorie dei lotti nn. 5 e 33, in forza della quale tale operatore non risultava più collocato in prima posizione, con conseguente perdita dell’aggiudicazione.

1.7. RFI, dopo aver revocato l’aggiudicazione dei lotti nn. 5 e 33 inizialmente disposta in favore del RTI SCF, avviava le procedure di verifica di congruità delle offerte presentate da tale operatore per i lotti nn. 9 e 10. Infatti, il RTI SCF, risultando primo in graduatoria anche in relazione a tali lotti, aveva la possibilità di aggiudicarseli in virtù dell’operatività del vincolo di aggiudicazione, essendo rimasto aggiudicatario del solo lotto n. 27 in seguito alla revoca delle aggiudicazioni dei lotti nn. 5 e 33.

2. Elettri-Fer S.r.l., con la proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio, insorgeva avverso gli atti e provvedimenti in epigrafe – tra i quali la graduatoria definitiva dei 37 lotti della procedura di gara per cui è causa approvata in data 28 settembre 2022 – lamentando l’illegittimità dell’operato di RFI per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili e chiedendo l’annullamento degli atti gravati, l’accertamento di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il RTI SCF in relazione ai lotti nn. 9 e 10, con subentro nello stesso in favore del RTI Elettri-Fer, nonché la condanna di RFI al risarcimento del danno per equivalente in caso di impossibilità di conseguire il ristoro in forma specifica.

2.1. RFI e SCF S.r.l. si costituivano in giudizio per resistere al presente ricorso.

2.2. SCF S.r.l., con memoria notificata in data 30 novembre 2022, eccepiva l’infondatezza del proposto gravame e, al contempo, spiegava ricorso incidentale.

2.3. Elettri-Fer S.r.l. proponeva, poi, ricorso per motivi aggiunti avverso i medesimi atti e provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo, articolando avverso gli stessi nuove censure sulla scorta delle ulteriori informazioni conseguite in seguito all’accesso documentale consentito parzialmente da RFI in data 29 novembre 2022.

2.4. In vista dell’Udienza pubblica del 22 febbraio 2023, la società ricorrente, SCF S.r.l. e RFI depositavano memorie.

In particolare, Elettri-Fer S.r.l. controdeduceva alle eccezioni sollevate dalle altre parti costituite nel presente giudizio e instava per l’accoglimento del gravame, nonché per il rigetto del ricorso incidentale spiegato da SCF S.r.l.

SCF S.r.l., invece, instava per il rigetto dei ricorsi proposti da Elettri-Fer S.r.l., nonché, ove necessario, per l’accoglimento del proprio ricorso incidentale.

RFI eccepiva, innanzitutto, l’inammissibilità tanto del ricorso introduttivo, quanto del ricorso per motivi aggiunti in ragione dell’asserito carattere non immediatamente lesivo degli atti impugnati e, comunque, per violazione dell’art. 34 c.p.a., venendo in rilievo poteri non ancora esercitati. RFI, inoltre, eccepiva anche l’infondatezza del gravame con riferimento alle censure in forza delle quali la società ricorrente asserisce che RFI avrebbe agito in maniera illegittima per non aver escluso dalla gara il RTI SCF.

2.5. La società ricorrente e RFI depositavano anche memorie di replica e instavano per l’accoglimento delle rispettive domande ed eccezioni.

2.6. All’Udienza pubblica del 22 febbraio 2023 la causa veniva discussa e poi trattenuta in decisione.

3. Il Collegio ritiene che il ricorso introduttivo sia inammissibile per carenza di interesse e comunque infondato per i motivi di diritto di seguito esposti.

4. La società ricorrente, con il primo motivo del ricorso introduttivo, ha contestato la legittimità degli atti gravati per “ Violazione e falsa applicazione della lex specialis e del disciplinare di gara. – Violazione del principio di buon andamento e dell’autovincolo – Violazione del principio di logicità e non contraddizione – Carenza di istruttoria e di motivazione ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame, Elettri-Fer S.r.l. ha contestato la legittimità dell’operato di RFI in ragione del fatto di aver disposto le aggiudicazioni dei singoli lotti solo dopo aver eseguito i controlli di congruità dell’offerta e dei costi della manodopera, procedendo alla verifica dei requisiti dichiarati non soltanto nei confronti dei soli operatori economici aggiudicatari – e non anche di quelli collocati in seconda posizione, come previsto dalla lex specialis – ma anche successivamente alla aggiudicazione – e non invece prima di disporla, come pure previsto dalla legge di gara –.

Secondo la prospettazione della società ricorrente, laddove per il lotto n. 9 si fosse seguita la corretta scansione delle fasi procedurali della gara, RFI avrebbe dovuto necessariamente decurtare al RTI SCF, ossia all’operatore risultato primo in graduatoria, il punteggio di 18 punti prima di procedere all’aggiudicazione definitiva. A ciò RFI sarebbe stata tenuta in ragione del fatto che il RTI SCF aveva dichiarato i medesimi requisiti per tutti i lotti nei quali aveva presentato offerta e RFI, già in precedenza, aveva provveduto a decurtare 18 punti dal punteggio conseguito da tale operatore in relazione ai lotti nn. 5, 27 e 33.

4.1. Ad avviso del Collegio tale motivo di ricorso non risulta meritevole di favorevole considerazione e deve essere respinto.

4.2. Se è vero che RFI, in base a quanto previsto dalla lex specialis , si era autovincolata a verificare, in relazione ai primi due operatori graduati in ciascun lotto, il possesso dei requisiti di ordine generale, speciale e quelli relativi ai criteri premiali dichiarati in sede di gara prima di disporre l’aggiudicazione, la circostanza per cui, da un lato, tale verifica abbia riguardato unicamente il concorrente collocatosi al primo posto e, dall’altro, la verifica dei requisiti sia intervenuta dopo la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, costituiscono al più mere irregolarità di carattere procedurale insuscettibili di inficiare la legittimità dell’operato di RFI e degli atti gravati nel presente giudizio.

4.3. In primo luogo, il fatto che le verifiche abbiano riguardato la sola posizione dell’operatore economico collocatosi primo in graduatoria – ovvero quella del concorrente che per effetto del vincolo di aggiudicazione era risultato, in sostanza, in posizione utile per conseguire l’aggiudicazione dei singoli lotti – non dà ex se luogo a un vizio invalidante della procedura di gara, in quanto le verifiche di congruità e quelle relative all’effettivo possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara mirano prima di tutto a vagliare la legittimità della posizione del potenziale aggiudicatario e solo in subordine quella degli altri concorrenti, essendo unico il bene della vita correlato ai singoli lotti, come tale non contendibile dagli operatori collocatisi in posizione posteriore nelle rispettive graduatorie di merito.

4.3.1. Il fatto che RFI non abbia proceduto, ab initio , a verificare anche la legittimità della posizione degli altri operatori come previsto dalla lex specialis , ha nel caso di specie avuto unicamente l’effetto di rendere più lunga e articolata la procedura di gara, essendo emersa, posteriormente all’iniziale aggiudicazione dei lotti nn. 9 e 10 in favore della società ricorrente, la necessità di vagliare anche la legittimità della posizione del RTI SCF in relazione a tali lotti per le ragioni esposte in precedenza (ossia, a causa della revoca dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI SCF in relazione ai lotti nn. 5 e 33 e dell’operare del vincolo di aggiudicazione con riguardo agli altri due lotti per i quali il RTI SCF si era collocato in prima posizione, cioè i lotti nn. 9 e 10).

4.4. In secondo luogo, anche la circostanza per cui RFI, contrariamente a quanto previsto dalla lex specialis , abbia proceduto ad operare la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, speciale e quelli relativi ai criteri premiali dichiarati in sede di gara solo dopo aver disposto l’aggiudicazione, costituisce una mera irregolarità procedurale di ordine formale insuscettibile di inficiare la legittimità delle operazioni di gara e degli atti gravati con il ricorso all’esame.

4.4.1. In proposito, vale rilevare che l’art. 32, comma 7, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante “Codice dei contratti pubblici” (“ c.c.p. ”) stabilisce che “ L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti ”.

Da tale disposizione normativa, invero, si evince che la normativa in materia di contratti pubblici non impone agli enti aggiudicatori di procedere alla verifica del possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis prima di procedere all’aggiudicazione, tanto è vero che l’esito positivo di tale verifica costituisce un risultato che la legge eleva a evento deducibile in una condizione sospensiva di efficacia del provvedimento di aggiudicazione.

4.4.2. Nel caso di specie, peraltro, RFI ha operato in conformità a quanto prescritto dall’art. 32, comma 7, c.c.p., posto che nella comunicazione relativa alla aggiudicazione definitiva del lotto n. 9 ha espressamente previsto che “ La presente aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta e diverrà efficace dopo la verifica, da parte di RFI, dell’effettivo possesso da parte di codesto Operatore Economico, nonché del progettista indicato, dei requisiti previsti per legge, ai sensi dell’art. 32 co. 7 del D. Lgs. 50/2016 – per la quale dovrete presentare i documenti indicati nell’allegato 1 della presente lettera entro i termini ivi previsti, nonché dei requisiti economico –finanziari e tecnici ” (cfr. doc. 15 della produzione di RFI).

4.4.3. Sul punto vale ulteriormente evidenziare che l’operato di RFI sarebbe risultato illegittimo solo nel caso in cui non avesse proceduto alla verifica relativa al possesso, in capo all’aggiudicatario, dei requisiti di ordine generale, speciale e quelli di carattere premiale prima che l’aggiudicazione divenisse efficace. Solo in tal caso, infatti, la commessa pubblica in questione avrebbe potuto essere affidata ed eseguita da un soggetto potenzialmente privo dei requisiti prescritti dalla legge di gara a fondamento della selezione pubblica, in violazione dei principi che regolano lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica e, in particolare, quelli di parità di condizioni tra gli operatori economici interessati, concorrenza e trasparenza.

Ad avviso del Collegio non vale, a sostenere le contestazioni formulate con il primo motivo di ricorso, l’argomento per cui laddove RFI avesse rispettato la scansione procedurale stabilita dalla lex specialis anche il punteggio conseguito dal RTI SCF in relazione al lotto n. 9 sarebbe stato necessariamente decurtato. Si tratta, infatti, di una valutazione che involge l’esercizio di un potere amministrativo che nel caso di specie non risulta ancora essere stato compiutamente esercitato. Di conseguenza, come eccepito anche da RFI nei suoi scritti difensivi, opera il divieto di cui all’art. 34 c.p.a., in forza del quale è precluso il sindacato giurisdizionale sui poteri non ancora esercitati.

4.4.4. Peraltro, giova soggiungere che in relazione alle censure articolate con il primo motivo di ricorso, che questo Collegio ha ritenuto infondate sulla scorta delle precedenti considerazioni, si nutrono anche dubbi sotto il profilo della loro ammissibilità.

Infatti, la società ricorrente ha azionato l’interesse legittimo al mantenimento dell’aggiudicazione del lotto n. 9 che RFI ha disposto in suo favore – e che allo stato non risulta essere stata oggetto di revoca – e non invece l’interesse strumentale alla riedizione della gara per cui è causa. Invero, le censure articolate con il primo mezzo di gravame presentano carattere demolitorio e, quindi, si pongono in stridente contrasto con la invocata tutela della situazione giuridica soggettiva azionata nel presente giudizio.

5. La società ricorrente, con il secondo motivo del ricorso introduttivo, ha contestato la legittimità degli atti gravati per “ Violazione e falsa applicazione della lex specialis e del disciplinare di gara sotto altro profilo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – Violazione del principio del buon andamento e dell’autovincolo – Carenza di istruttoria e di motivazione ”, chiedendo l’esclusione del RTI SCF dal lotto n. 9.

In particolare, con tale mezzo di gravame la società ricorrente ha contestato la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) , c.c.p. in quanto RFI, a fronte di asserite dichiarazioni mendaci rese dal RTI SCF con riguardo al possesso del requisito 1.1.3 “ Corporate Social Responsability ” del punto 4 della lettera di invito, non ha proceduto all’esclusione di tale operatore. Infatti, come accertato dalla stessa RFI con il provvedimento RDPA del 28 settembre 2022, la certificazione in proposito prodotta dal RTI SCF (anche in relazione all’offerta presentata per il lotto n. 9) risultava scaduta in data 16 dicembre 2020, ossia alla data di presentazione delle offerte. Analoghe censure sono articolate con riguardo al possesso del requisito 1.1.2 “ Possesso