Pubblicato il 14/07/2023

N. 00677/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00019/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 del 2023, proposto da
S.E.C.A.P. - Società edile costruzioni e appalti Provvisiero s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B, C M e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società di committenza regione Piemonte s.p.a. (S.C.R. – Piemonte s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A Q e C B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Rivoli, non costituito in giudizio;

nei confronti

Editel s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesca Mastroviti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suddetto avvocato, con studio in Torino, via A. Peyron, 47;
M.I.T s.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della comunicazione trasmessa da SCR Piemonte, prot. n. 9275 del 12 dicembre 2022, con cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara;

- della comunicazione di rigetto dell'istanza di annullamento in autotutela del 28 dicembre 2022, prot. n. 9733;

- della richiesta di integrazione documentale del 25 novembre 2022 trasmessa da SCR Piemonte mediante Piattaforma Sintel, nella parte in cui ha assegnato alla ricorrente un termine di riscontro perentorio di sette giorni;

- dei verbali di gara delle sedute del 24 novembre, 7 e 15 dicembre 2022;

- della determinazione del Direttore appalti n. 333 del 28 dicembre 2022 con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della gara al RTI composto da Editel S.p.a. (mandante) e M.I.T S.r.l. (mandataria);

- di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguenziale o comunque connesso con quelli impugnati anche se di estremi ignoti, lesivi degli interessi e dei diritti del Ricorrente;

e per

la dichiarazione di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con il RTI aggiudicatario;

nonché per

la condanna al risarcimento del danno a favore della ricorrente in forma specifica mediante riammissione nella procedura di gara o, in difetto, per equivalente pecuniario nella misura che sarà indicata nel prosieguo del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società di committenza regione Piemonte s.p.a. (S.C.R. - Piemonte s.p.a.) e della società Editel s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 6 luglio 2023 il dott. L P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il 16 settembre 2022 la Società di committenza regione Piemonte s.p.a. (S.C.R. – Piemonte s.p.a.), ha indetto, tramite la piattaforma Sintel, una procedura aperta, per un valore di 8.330.640,53 euro, oltre iva e oneri di legge, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per “ l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché i lavori di riqualificazione della Villa Antica, della Palazzina Svizzera e delle aree esterne ad esse connesse del compendio denominato “Villa Melano ”, sito nel Comune di Rivoli.

Alla procedura hanno partecipato 6 concorrenti, tra cui l’odierna ricorrente, mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, avene come mandante la società Rinetti Barbara s.r.l..

2. Alla luce delle ristrette tempistiche per l’utilizzo dei fondi di finanziamento dell’intervento (fondi ministeriali e regionali FSC), la Commissione di gara ha deciso di avvalersi della cd. “inversione procedimentale”, e ha conseguentemente valutato prima le offerte tecniche ed economiche per, poi, verificare la documentazione amministrativa del primo classificato.

3. Il 25 novembre 2022 la centrale di committenza ha comunicato, tramite la piattaforma Sintel, a tutti i concorrenti la graduatoria provvisoria, con la precisazione che sarebbe stato attivato il soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente prima classificata, con un punteggio complessivo di 85,05 punti).

La richiesta è stata effettuata il medesimo giorno, per il tramite della piattaforma Sintel e l’inoltro di una PEC di “cortesia”, con l’espressa previsione di un termine perentorio di sette giorni per ottemperare alle richieste.

4. Il 5 dicembre 2022 la centrale di committenza ha chiesto al Contact center di Aria s.p.a. (gestore della Piattaforma Sintel) di verificare se la richiesta fosse stata correttamente recapitata e la società ha comunicato, con due note del 5 e del 7 dicembre 2022, che essa era stata inoltrata e che la piattaforma non aveva subito alcun malfunzionamento.

5. Il 7 dicembre 2022 il Responsabile del procedimento ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione e il provvedimento le è stato comunicato il successivo 12 dicembre.

6. Il 21 dicembre 2022 la ricorrente ha formulato una richiesta di annullamento in autotutela, precisando che, a causa di un problema informatico, aveva preso visione della richiesta di soccorso istruttorio solo il 12 dicembre 2022, ritenendo altresì sproporzionata la propria esclusione. L’istanza è stata respinta dall’amministrazione procedente il successivo 28 dicembre 2022, data in cui sono stati approvati tutti i verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione a favore della seconda classificata, RTI Editel – M.I.T. (determinazione del Direttore appalti n. 333 del 28 dicembre 2022).

7. Con ricorso, notificato il 5 gennaio 2023 e depositato il successivo 10 gennaio, la ricorrente ha impugnato la propria esclusione, unitamente a tutti gli atti della procedura di aggiudicazione, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, perché asseritamente illegittimi.

8. All’udienza camerale del 25 gennaio 2023 il Collegio ha respinto l’istanza cautelare della ricorrente e il provvedimento è stato confermato dal Consiglio di Stato, il successivo 3 marzo 2023.

9. In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato documenti, memorie conclusionali e di replica nei termini di rito.

10. All’udienza pubblica del 6 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio, a seguito di discussione orale.

11. Con il proprio ricorso la ricorrente asserisce che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente fatto ricorso al soccorso istruttorio anziché procedere con una mera richiesta di chiarimenti e, pertanto, l’esclusione sarebbe sproporzionata e irragionevole.

Nello specifico, a suo dire, “ l’attestato di presa visione dei luoghi prodotto in sede di gara con la delega della mandante

RINETTI

Barbara S.r.l. ” avrebbe potuto essere acquisito d’ufficio tramite richiesta al Comune di Rivoli, posto che il dipendente della mandante non avrebbe ritirato il relativo attestato, che sarebbe, pertanto, rimasto agli atti del Comune;
senza contare che l’art. 12 del Disciplinare prevederebbe l’esclusione dalla procedura di gara solo in caso di mancata effettuazione del sopralluogo.

Inoltre, per quanto riguarda la richiesta di “ confermare che la dichiarazione circa la volontà di subappaltare da tenere in considerazione è quella presente nel Modello A (in contrasto a tale dichiarazione la mandante

RINETTI

Barbara S.r.l. dichiara nel DGUE di non voler subappaltare) ”, la ricorrente asserisce che la dichiarazione della mandante deriverebbe da un mero refuso, in quanto in contrasto con la maggioranza delle dichiarazioni presentate (modello A1 e DGUE della mandataria).

Del pari, non necessiterebbe di chiarimenti il fatto che l’Arch. Roberta Nicosia non intendesse fare ricorso all’avvalimento perché, in quanto giovane professionista, non dovrebbe possedere requisiti specifici e, pertanto, anche la sua dichiarazione (secondo cui l’operatore « economico fa affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione della parte IV e rispettare i criteri e le regole (eventuali) della parte V ») sarebbe da attribuire a un mero refuso.

Per la ricorrente, infine, la richiesta “ di integrare il PASSOE con l’indicazione di tutti i progettisti indicati ” sarebbe illegittima perché imporrebbe anche ai progettisti un onere dei soli concorrenti.

La censura è stata successivamente approfondita nel secondo motivo di ricorso in cui la ricorrente ritiene illegittima la richiesta di dimostrare che l’esperienza del progettista incaricato fosse inidonea a falsare la concorrenza e, quindi, la regolarità della gara.

A suo dire, infatti, non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/16 in quanto lo studio Gritella non sarebbe equiparabile a un “affidatario” dei lavori oggetto del presente giudizio, in quanto avrebbe predisposto per la stazione appaltante il solo progetto di fattibilità tecnica ed economica dell’opera. Senza contare che l’ipotetico vantaggio competitivo dello Studio sarebbe stato neutralizzato dalla completa messa a disposizione di tutti i concorrenti delle informazioni in possesso dello Studio e con l’assegnazione di un termine di 25 giorni per la presentazione delle offerte. A ciò si aggiungerebbe che l’esperienza dello Studio non sarebbe spendibile in nessuno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica previsti dal disciplinare di gara.

12. Il ricorso è infondato.

12.1. In linea generale, ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/16 « le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa ».

La prescrizione è stata contestualizzata, nella procedura de qua , dall’art. 16 del capitolato il quale, dopo aver ribadito la previsione di legge, ha espressamente precisato che sono sanabili mediante il soccorso istruttorio: l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione.

Qualora, quindi, l’amministrazione procedente, nell’esaminare la documentazione amministrativa ravvisi una carenza di tal genere, « assegna al concorrente un congruo termine - non superiore a dieci giorni - perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere », con l’espressa previsione che « in caso di inutile decorso del termine, l’Amministrazione aggiudicatrice procede all’esclusione del concorrente dalla procedura ».

Ciò posto, occorre, evidenziare che l’esclusione della ricorrente non deriva direttamente dall’irregolarità della documentazione amministrativa ma dalla sua mancata integrazione nei termini perentori assegnatele in sede di soccorso istruttorio.

In tale occasione l’amministrazione procedente ha, infatti, chiesto di:

- dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione da parte del progettista indicato non fosse tale da aver falsato la correttezza della procedura;

- integrare l’attestato di presa visione dei luoghi prodotto in sede di gara con la delega della mandante;

- integrare il PASSOE, con l’indicazione di tutti i progettisti indicati;

- confermare la dichiarazione la volontà di avvalersi dell’istituto del subappalto;

- chiarire se la giovane professionista, arch. Roberta Nicosia, intendesse fare ricorso all’istituto dell’avvalimento e, in caso di risposta affermativa, di integrare la documentazione con quanto indicato nel disciplinare di gara.

12.2. Prima di affrontare il merito delle censure occorre, inoltre, premettere che l’amministrazione procedente ha comunicato, il 25 novembre 2022, tramite la piattaforma Sintel, sia la graduatoria provvisoria (la quale, tra l’altro indicava espressamente che sarebbe stato avviato il soccorso istruttorio nei confronti dell’operatore economico collocatosi al primo posto), sia la richiesta di soccorso istruttorio, che è stata anche oggetto di una PEC di “cortesia”.

Dall’esame degli atti di causa è, poi, emerso che le comunicazioni de quibus erano state correttamente inviate e consegnate, nonché che il sistema non aveva avuto problemi tecnici, tant’è che, in sede di discussione orale, il difensore della ricorrente ha pacificamente ammesso che la comunicazione relativa alla graduatoria, del medesimo giorno, era stata correttamente visionata.

Del resto, il fatto che la mancata lettura della comunicazione dipenda da un errore della società è confermato dalla stessa ricorrente nella memoria del 23 gennaio 2023 e dalla relazione tecnica ad essa allegata: in essa, infatti, il responsabile dei servizi informatici della SECAP ha dichiarato che « il sistema potrebbe non aver riconosciuto il messaggio di posta elettronica che, va ricordato, viene generato automaticamente dal portale Sintel e non da un operatore fisico, per l'invio all'indirizzo PEC della Società SECAP. Il mancato riconoscimento da parte del sistema ha collocato il messaggio in un'area di archiviazione, senza trasmettere le notifiche di sicurezza aggiuntive, rendendo così praticamente impossibile a quatto postazioni della Società di accorgersi dell'arrivo della PEC ».

A ciò si aggiunga che, a prescindere dall’invio delle notifiche aggiuntive, il disciplinare prevedeva espressamente, all’art. 1, che sarebbero state gestite, mediante la piattaforma Sintel , tutte le « fasi di pubblicazione della procedura, di presentazione e di aggiudicazione dell’offerta, le comunicazioni e gli scambi di informazioni », con la precisazione, di cui all’art. 2.3., secondo cui « tutte le comunicazioni nell’ambito della procedura di gara, ad eccezione di quelle di cui agli artt. 29 e 76, del D.Lgs 50/2016 e sm.i., avvengono tramite il sistema telematico e si danno per eseguite con la pubblicazione delle stesse nel canale “Comunicazioni procedura” relativa alla gara riservata al concorrente e accessibile previa identificazione da parte dello stesso sulla piattaforma Sintel. Le comunicazioni sono altresì inviate alla casella di posta elettronica certificata dichiarato dall’operatore economico al momento della registrazione alla piattaforma, secondo quanto previsto all'art. 8 delle “Modalità tecniche per l’utilizzo di Sintel”. L’Amministrazione non risponde della mancata ricezione delle comunicazioni inviate ». La disposizione precisava, inoltre, che « l’operatore economico si impegna a verificare costantemente e tenere sotto controllo la funzionalità “Comunicazioni procedura” all’interno di Sintel. Inoltre, i concorrenti sono tenuti a controllare che le mail inviate dal sistema non vengano respinte né trattate come spam dal proprio sistema di posta elettronica e, in ogni caso, a verificare costantemente sul sistema la presenza di comunicazioni ».

Ogni operatore economico era, pertanto, onerato di controllare costantemente la piattaforma e verificare il proprio sistema di ricezione delle PEC, per accertarsi che esse non venissero erroneamente collocate in cartelle virtuali diverse da quelle di destinazione;
obbligo che è divenuto più intenso nel momento di pubblicazione della graduatoria provvisoria, posto che la comunicazione de qua indicava espressamente che sarebbe stato attivato il soccorso istruttorio a favore della prima classificata.

Sul punto si rammenta, infatti, che poiché l’articolo 16 del disciplinare prevedeva espressamente che « ai fini della sanatoria l’Amministrazione aggiudicatrice assegna al concorrente un congruo termine - non superiore a dieci giorni - perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere », era del tutto verosimile che la ricorrente avrebbe ricevuto, a breve, la preannunciata richiesta.

12.3. Ciò posto, la ricorrente sostiene che la stazione appaltante non avrebbe dovuto ricorrente al soccorso istruttorio, la cui mancata ottemperanza è sanzionata con l’esclusione della procedura, ma al c.d. soccorso procedimentale, che, invece, comporta una mera reiterazione della richiesta, in caso di inottemperanza.

La tesi, per quanto suggestiva, non è condivisibile.

12.4. In primo luogo, dalla lettura del provvedimento impugnato e dei relativi atti causa emerge che il soccorso istruttorio è stato disposto soprattutto per consentire alla ricorrente di dimostrare che l’esperienza acquisita dal proprio progettista non avesse determinato un indebito vantaggio competitivo.

Come noto, l’art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/16 prevede che « gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai medesimi appalti subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori ».

Si tratta di una disposizione volta a impedire che l’operatore economico possa alterare la concorrenza e, quindi, violare i principi di trasparenza ed imparzialità dell'agire pubblico, approfittando delle conoscenze dei propri collaboratori e, pertanto, la sua applicazione è esclusa qualora « i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori » ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 9 marzo 2020, n. 1691).

Ciò posto, con specifico riferimento al caso di specie, il progettista indicato dalla ricorrente aveva redatto, per conto del Comune, il progetto di fattibilità tecnico-economica per il recupero e la valorizzazione di una parte del complesso di Villa Melano e aveva precedentemente svolto una serie di attività progettuali inerenti al medesimo compendio immobiliare (quali la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché la direzione dei lavori di restauro, riqualificazione funzionale e ampliamento della Villa volti alla creazione di una struttura alberghiera) per conto dalla Società Villa Melano s.p.a..

Ne consegue che, l’operato della stazione appaltante deve ritenersi immune da censure di ordine logico in quanto, a fronte della cospicua attività svolta dal professionista nel settore di riferimento, essa si è limitata a richiedere la dimostrazione che le conoscenze acquisite non fossero idonee a distorcere la concorrenza;
anche perché la conoscenza decennale dei luoghi non poteva di certo essere “neutralizzata” mediante la mera trasmissione delle informazioni in possesso dello Studio e l’assegnazione di un termine di 25 giorni per la presentazione delle offerte ma richiedeva la concreta dimostrazione che le sue specifiche conoscenze e competenze fossero inidonee a determinare un indebito vantaggio competitivo a favore della ricorrente.

Sul punto il Collegio non condivide neppure le prospettazioni della Società secondo cui l’esperienza del professionista non le avrebbe, in concreto, giovato nella valutazione dell’offerta tecnica, non solo perché la valutazione de qua deve essere effettata ex ante e in astratto ma anche, e soprattutto, perché, in assenza di prova contraria, l’esperienza maturata è comunque astrattamente idonea a influenzare anche l’aspetto economico dell’offerta.

12.5. Del pari immune da censure è la richiesta di produrre la delega del soggetto che ha svolto il sopralluogo per conto della mandante, posto che, al contrario di quanto asserito dalla ricorrente, non è stato richiesto di dimostrare l’effettuazione del sopralluogo ma che il soggetto che lo ha materialmente svolto fosse effettivamente legittimato ad agire in nome e per conto della mandante, atto che non era certamente in possesso del Comune di Rivoli.

A ciò si aggiunga che, anche se si discorresse dell’attestazione dell’avvenuto sopralluogo, la stazione appaltante sarebbe stata del pari legittimata a ricorrente al soccorso istruttorio, in virtù dell’espressa previsione dell’art. 12 del disciplinare, a fronte del quale « la mancata allegazione dell’attestazione di sopralluogo è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice, purché lo stesso sia stato effettivamente svolto secondo le modalità e le tempistiche sopra riportate »

12.6. Il Collegio ritiene, poi, che anche l’omessa indicazione nel PASSOE del nominativo di tutti i progettisti incaricati dovesse essere oggetto di soccorso istruttorio.

Come noto, il PASSOE rappresenta uno strumento elettronico che permette alla stazione appaltante, tramite il sistema ACVPass, di accedere, in formato elettronico, ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente. Sul punto la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che « l'iscrizione nel sistema AVCPass e l'indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all'operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione;
infatti il PassOE costituisce esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell'esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti » ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 21 agosto 2020, n.5164), con la conseguenza che, in caso di mancato inserimento « nella busta contenente la documentazione amministrativa, corre l'obbligo per la stazione appaltante di applicare il soccorso istruttorio concedendo termine per la produzione dello stesso » ( ex multis T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 22 marzo 2018, n. 635).

Ciò posto, con specifico riferimento al caso di specie occorre, inoltre, precisare che la stazione appaltante non ha affatto richiesto alla ricorrente di produrre un documento per ogni progettista incaricato ma di integrare il proprio con i nominativi dei propri progettisti, così come, de resto, indicato dall’art.