TAR Brescia, sez. II, sentenza 2009-12-23, n. 200902605

N. 02605/2009 REG.SEN.

N. 00559/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 559 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ecoisola Spa, rappresentata e difesa dagli avv. M G, C M P, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12;

contro

Comune di Ponte San Pietro, rappresentato e difeso dagli avv. A D L, S M, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12;

nei confronti di

Linea Servizi Srl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso introduttivo:

- della deliberazione del Consiglio comunale n. 11 del 27 febbraio 2008, con la quale si è deciso l’esercizio della facoltà di recesso dalla società Ecoisola s.p.a., la alienazione delle quote azionarie e la revoca del servizio della raccolta dei rifiuti solidi urbani;

- ove e per quanto occorra, del provvedimento, prot. n. 1768 del 18 gennaio 2008, con cui il Sindaco dell’Amministrazione comunale di Ponte Sante Pietro ha inteso esercitare il diritto di recesso dalla società Ecoisola s.p.a.;

- di ogni altro atto presupposto, annesso, connesso e consequenziale;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della nota prot. n. 14206 del 16 maggio 2008, con cui, in esecuzione della delibera n. 11 del 2008, il Comune ha affermato la volontà di avvalersi della facoltà di recedere dalla società Ecoisola, mettendo in vendita le quote societarie da essa possedute.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ponte San Pietro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2009 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La vicenda in esame prende le mosse dalla deliberazione con cui, in data 20 dicembre 2007, l’assemblea straordinaria di Ecoisola s.p.a. ha deliberato l’ampliamento (o meglio, come precisato da parte ricorrente, la specificazione) dell’oggetto sociale, includendovi la lavorazione, trasformazione e commercializzazione di materiali di recupero, l’organizzazione e la gestione di impianti comunali per l’esercizio di attività sportiva di ogni genere e tipo, la gestione dei servizi cimiteriali e degli impianti di illuminazione votiva, la costruzione, la gestione e la manutenzione di impianti di pubblica illuminazione.

Tale deliberazione non è stata votata da alcuni dei Comuni soci di Ecoisola s.p.a. tra cui il Comune di Ponte San Pietro, il quale, ritenendo che l’integrazione dell’oggetto sociale nel senso sopra indicato comportasse una modificazione sostanziale dell’oggetto sociale, ha esercitato, in persona del Sindaco, il diritto di recesso dalla società ai sensi dell’art. 2437 del codice civile.

Successivamente il Consiglio comunale del medesimo Comune ha “ratificato” tale manifestazione di volontà del Sindaco ed è stato dato avvio al procedimento per la liquidazione delle azioni in possesso del Comune, contestualmente revocando l’affidamento del servizio di gestione rifiuti ad Ecoisola s.p.a..

Con il ricorso in esame, notificato il 29 maggio 2008, Ecoisola contesta la legittimità delle tre diverse determinazioni assunte dall’Amministrazione comunale intimata con il provvedimento del Consiglio comunale impugnato con il ricorso principale e successivamente ribadite nella nota prot. n. 14206 del 16 maggio 2008 impugnata con ricorso per motivi aggiunti e cioè:

- la ratifica del recesso ex art. 2437, primo comma, lettera a) del cod. civ. esercitato dal Sindaco senza previa deliberazione degli organi collegiali;

- la messa in vendita delle azioni di Ecoisola s.p.a., in assenza delle condizioni espressamente previste dallo Statuto;

- la revoca dell’affidamento dei servizi d’igiene urbana alla società Ecoisola s.p.a., che lo Statuto prevede come collegata esclusivamente alla vendita delle quote azionarie possedute;
vendita che, in base all’art. 2437 bis cod. civ. non sarebbe, secondo parte ricorrente, stata più possibile dopo aver optato per il recesso - dovendosi in tal caso procedere alla liquidazione delle stesse previo deposito delle azioni presso la sede sociale - e alla quale il Comune intimato non avrebbe, quindi, potuto dare corso, con conseguente impossibilità di deliberare la revoca dell’affidamento in questione.

Deve, però, essere dato atto che, anteriormente a tale notifica, in data 17 marzo 2008, la stessa Ecoisola s.p.a. ha instaurato il giudizio arbitrale previsto dalla clausola compromissoria contenuta nello Statuto della stessa.

In conseguenza di ciò, nelle more del giudizio, sulla legittimità di tale recesso si è espresso il Collegio arbitrale all’uopo adito da Ecoisola s.p.a., il quale, superata l’eccezione di difetto di giurisdizione e ritenuta, quindi, la stessa, è addivenuto alla conclusione che non fosse accoglibile la tesi dei Comuni secondo cui le attività che rappresentano l’ampliamento dell’oggetto sociale osteggiato dagli stessi non rientrerebbero nel ciclo integrato dei rifiuti e, dunque, nel concetto di servizio pubblico per la gestione del quale la società Ecoisola è stata costituita.

Nello specifico il Collegio arbitrale ha rilevato che la clausola statutaria residuale che prevedeva la possibilità per la società di organizzare e gestire “servizi per conto dei Comuni…con particolare riferimento alle opere ed ai servizi di pubblica utilità”, nonché di progettare, realizzare e gestire “impianti pubblici e/o di pubblica utilità soggetti ad autorizzazione amministrativa”, ben potesse far rientrare nell’oggetto sociale anche le nuove attività esplicitate nella modifica dell’oggetto sociale in questione.

Conclusivamente il Collegio arbitrale ha ritenuto che la modifica statutaria non avesse in concreto comportato lo snaturamento dell’attività e dello scopo sociale richiesto dalla giurisprudenza della Cassazione per poter legittimamente esercitare il diritto di recesso ex art. 2437 cod. civ..

Il Collegio arbitrale ha altresì ritenuto che il Consiglio Comunale avesse impropriamente provveduto alla ratifica di un atto affetto da vizio di incompetenza relativa, quale la manifestazione di volontà di recesso del Sindaco e quindi insuscettibile della ratifica (in quanto strumento per fare proprio l’atto adottato da un organo competente a porlo in essere solo in via d’urgenza e salvo ratifica) in considerazione del fatto che l’art. 42 del T.U.E.L. non prevede un potere d’urgenza del Sindaco quale quello esercitato nel caso di specie. Né, ha ritenuto sempre il Collegio arbitrale, che il provvedimento potesse configurarsi come di convalida, dal momento che tale istituto non potrebbe sanare il provvedimento affetto da vizio di incompetenza.

Inoltre il lodo ha precisato che, non esistendo né una clausola statutaria che disciplini l’ipotesi, né un principio generale che legittimi l’ente pubblico a recedere da una società nel difetto di un meccanismo di controllo analogo, i Comuni soci non potevano ravvisare in tale situazione una condizione sufficiente a consentire agli stessi l’esercizio del diritto di recesso.

Il lodo arbitrale, infine, ha anche rigettato la richiesta di condanna della società Ecoisola s.p.a. a liquidare le azioni possedute dai Comuni convenuti ed ha dichiarato il proprio difetto di competenza rispetto alla domanda riconvenzionale di risarcimento del danno extracontrattuale formulata dai Comuni.

A fronte della successiva notifica - da parte di Ecoisola s.p.a. - del ricorso al giudice amministrativo in esame, si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, eccependo in primo luogo la tardività del ricorso, l’inammissibilità dello stesso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nonché l’infondatezza del medesimo;
posizioni ribadite nella memoria depositata in vista della pubblica udienza, a cui faceva seguito la replica di parte ricorrente.

Alla pubblica udienza del 26 novembre 2009 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame ha ad oggetto la legittimità e conformità alle norme che regolano l’istituto del recesso del socio dalla compagine sociale ai sensi dell’art. 2437 del cod. civ., esercitato, nel caso di specie, dal Comune di Ponte San Pietro.

Tale recesso è contestato dalla stessa società partecipata Ecoisola s.p.a. (all’uopo costituita da una pluralità di Comuni per la gestione del servizio rifiuti), che, a tal fine, ha dedotto l’illegittimità del recesso esercitato dal Sindaco (in violazione della competenza del Consiglio comunale che avrebbe provveduto ad una ratifica nulla di tale manifestazione di volontà), l’illegittimità della messa in vendita delle azioni, posta in essere in violazione delle condizioni dello Statuto, nonché della revoca dell’affidamento del servizio alla società partecipata odierna ricorrente.

L’esame del ricorso è, però, precluso a questo Tribunale, atteso che sulla legittimità dell’esercizio del diritto di recesso - non solo per quanto attiene alla reale sussistenza del presupposto per il recesso, ma anche sotto il profilo dell’incompetenza relativa del Sindaco e della conseguente illegittimità della ratifica, nonché sulle ulteriori questioni dedotte – si è già pronunciato il giudice ordinario in ragione di un giudizio che è stato radicato precedentemente all’entrata in vigore dell’art. 4 del d.l. n. 90/2008, nonché alla notifica dello stesso ricorso al giudice amministrativo.

Non rileva, ai fini dell’eventuale ammissibilità del ricorso, nemmeno il fatto che avverso la decisione del lodo arbitrale pende un giudizio in appello.

Ogni eventuale pronuncia di questo Collegio integrerebbe, infatti, una violazione del principio del ne bis in idem, atteso che tra i due giudizi sussiste quell’identità di soggetti e di oggetto, petitum e causa petendi, che esclude in radice la possibilità di una seconda pronuncia da parte di un giudice diverso sulla medesima controversia.

L’esigenza di evitare ogni possibile conflitto di giudicati esclude, pertanto, l’ammissibilità del ricorso, notificato successivamente al radicamento del giudizio ordinario che non solo non è mai stato abbandonato, ma ha già condotto ad una pronuncia – in primo luogo sulla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario -, ancorché appellata.

Le spese seguono l’ordinaria regola della soccombenza.