TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza breve 2024-09-11, n. 202400564

Pubblicato il 11/09/2024

N. 00564/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00475/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 475 del 2024, proposto dalla Abu Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG B23006D23B, rappresentata e difesa dall'avv. L T, con domicilio domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

- della determinazione n. 3879 del 2.8.2024 ATTO n. 3505/2024 del 2.8.2024 con cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023, in modalità multilotto, per l’affidamento della gestione dei servizi di asilo nido, periodo 01.09.2024 - 31.08.2027,

LOTTO

2 – CIG B23006D23B in uno all’avviso relativo agli operatori economici ammessi ed esclusi da cui si evince l’esclusione della ricorrente;

- di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali del 19.7.2024 /prot. n. 018496.I), 23.7.2024 (prot. n. 187157.I) e del 2.8.2024 (prot. n. 0194750.I);

- delle comunicazioni PEC del 19.7.2024, 24.7.2024 (prot. n. 187915.U) e del 2.8.2024 con cui sono state comunicate prima la necessità di chiarimenti e poi la non ammissione al prosieguo delle operazioni di gara;

- della lex specialis di gara, come comprensiva di bando, disciplinare, capitolato ed allegati, con particolare riferimento agli artt. 4 e 21 del Disciplinare ove interpretabile come fatto dalla stazione appaltante stante la loro palese illegittimità/nullità in quanto contra legem ;

- ove e per quanto lesiva della determina a contrarre n.2673/2024 e della successiva rettifica;

- del provvedimento di nomina della Commissione di gara prot. n. 16/07/2024.0181725.U;

in subordine per l’annullamento dell’intera procedura di gara ai fini della riedizione della stessa;
nonché al fine dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ove posto in essere e della declaratoria di inefficacia del contratto di servizio, ove stipulato, ai fini del subentro del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2024 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 e 120 c.p.a.;

1. Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, la Cooperativa ricorrente ha premesso di aver partecipato alla procedura aperta, ex art. 71 del d.lgs. 36/2023, bandita dal Comune di Reggio Calabria per l’affidamento, in modalità multilotto, della gestione dei servizi di asilo nido ubicati nei territori di Archi (Lotto n. 1 CIG B23006C168), Gebbione (Lotto n. 2 CIG B23006D23B) e Aziendale presso Palazzo Ce.dir. (Lotto n. 3 CIG B23006E30E), candidandosi avuto esclusivo riguardo al Lotto 2. Avviate le operazioni di gara – che, come da disciplinare (art. 20), prevedevano un’inversione procedimentale nel senso della preliminare apertura della Busta virtuale “B - Offerta tecnica” – dopo aver proceduto alla valutazione delle offerte tecniche presentate dagli operatori economici candidatisi per l’affidamento di tutti i Lotti, la Commissione, in occasione della seduta del 22.07.2024 (verbale prot. n. 0187157.I del 23.07.2024), rilevava la sovrapponibilità delle relazioni tecniche e dei progetti pedagogici-educativi presentati dalla Cooperativa ricorrente avuto riguardo al Lotto 2, dalla Cooperativa Sociale Acsom, avuto riguardo al Lotto 3, e dalla Raggio di Sole Società Cooperativa ONLUS, avuto riguardo al Lotto 1. Tale circostanza avrebbe comprovato la riconducibilità di siffatti operatori economici ad un unico centro decisionale, di talché la Commissione, considerate le previsioni, sul punto, del disciplinare di gara, demandava al RUP la valutazione circa l’opportunità di avviare un subprocedimento di verifica dell’ammissibilità delle relative offerte, rinviando ad una successiva seduta la formulazione della graduatoria per tutti e tre i Lotti.

1.1 A valle del contraddittorio endo-procedimentale avviato sul punto, il Responsabile del Servizio Welfare del Comune di Reggio Calabria, con determinazione n. 3505 del 2.08.2024, escludeva la Cooperativa ricorrente, al pari degli operatori economici sopra indicati, ritenendo che l'identicità delle offerte da questi presentate, per come contestato dal R.U.P., farebbe “ presupporre:

- la riconducibilità degli stessi ad unico centro decisionale, con conseguente alterazione dei principi di concorrenza della gara, con il rischio, di fatto ed in concreto, di un indebito accaparramento dei lotti da parte di un medesimo operatore "dominante" ed a scapito degli altri partecipanti;

- l'alterazione dei principi generali di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte;

- un caso di plagio, attesa la dichiarazione prodotta in sede di gara circa la sussistenza nell'ambito dell'offerta tecnica di informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali;

- il mancato rispetto del principio di fiducia sancito dall'art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici, attesa la mancata indicazione di RTI costituito o costituendo tra gli Operatori economici e il presunto comportamento malizioso e in malafede posto in essere con la consapevolezza di poter pregiudicare un diritto altrui».

Tali circostanze, ad avviso dell’amministrazione, giustificherebbero l’esclusione dalla gara, in applicazione delle previsioni delle disposizioni del disciplinare appresso indicati:

- art. 4, secondo cui « Ciascun concorrente può presentare offerta per uno o più lotti, ma può essere aggiudicatario di un solo lotto. Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 1 lotto. L’aggiudicazione avverrà separatamente per ciascun lotto a partire dal lotto 1 e, progressivamente, per gli altri lotti. L’operatore economico partecipante a più lotti che risulterà aggiudicatario del lotto 1, sarà escluso dall’aggiudicazione del lotto 2 e del lotto 3, fatto salvo il caso in cui lo stesso sia unico partecipante per questi lotti o l’unico partecipante a cui sia possibile aggiudicare il lotto in virtù dei suddetti criteri e la sua offerta risulti valida. Ai sensi dell’articolo 58 comma 4 del Codice, il criterio individuato nell’aggiudicazione dei lotti risponde all’esigenza di valorizzare tutti quegli elementi di competenza, know-how e capacità di attivazione della rete propri di ciascun offerente in riferimento al singolo lotto, nel solco di quanto disciplinato dalle norme comunitarie in funzione di sviluppo del mercato interno sulla base del principio di concorrenza »;

- art. 16, secondo cui « L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza »;

- art. 21, secondo cui l’offerta è esclusa anche in caso di « presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche, o anormalmente basse».

2. La Cooperativa ricorrente ha, dunque, impugnato la suddetta determinazione di esclusione, in uno all’avviso relativo agli operatori economici ammessi ed esclusi, affidando il gravame ai motivi di diritto appresso sintetizzati e raggruppati per censure omogenee.

- “1 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 58, 81, 85, 94 e 95 D.lgs. 36/2023;
art. 3 L 241/1990;
art. 97 Cost.) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (artt. 4 e 21 del Disciplinare) – Eccesso di potere – Sulla violazione del principio di tassatività delle clausole escludenti - Sulla illegittimità del provvedimento di esclusione - Sulla eventuale illegittimità/nullità degli artt.4 e 21 del Disciplinare in quanto contra legem ove interpretabile così come interpretato dalla S.A. ovvero in senso escludente”;

- “1.1 – Sulla violazione del principio di tassatività delle clausole escludenti – Ulteriori profili – Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 58 del D.Lgs. 36/2023 – Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 c.c. – Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 4 e 14 del Disciplinare - Sulla insussistenza dei presupposti per disporre l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara”;

- “1.4 – Sulla violazione e falsa applicazione di legge (art. 95 D.lgs. 36/2023;
art. 3 L. 241/1990) - Sulla illegittimità della esclusione per inapplicabilità del principio escludente in caso di un unico centro decisionale in una gara con più lotti autonomi e funzionali”;

- “1.7 – Sul difetto di motivazione del provvedimento di esclusione”;

Premessa la qualificabilità della procedura multilotto bandita dal Comune di Reggio Calabria in termini di “gara autonoma” per ciascuno dei tre distinti Lotti funzionali oggetto di affidamento, l’esclusione della Cooperativa ricorrente, la quale ha concorso esclusivamente per l’affidamento del Lotto 2 (ma non anche dei Lotti 1 e 3), sarebbe frutto di un’erronea interpretazione delle regole poste a governo della gara.

In particolare, la disposizione di cui all’art. 4 del disciplinare – legittimante la stazione appaltante ad escludere il concorrente allorquando accerti la sussistenza di rilevanti indizi di imputabilità delle offerte degli operatori economici ad un “unico centro decisionale” – regolerebbe la partecipazione dei concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. avuto esclusivo ed espresso riguardo all’affidamento del “ singolo lotto ”, costituente oggetto di una distinta ed autonoma gara (art. 4: « Il concorrente che partecipa al singolo lotto in una delle forme di seguito indicate è escluso nel caso in cui la stazione appaltante accerti la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara» ).

I concorrenti cd. controllati/collegati ex art. 2359 c.c. avrebbero quindi la facoltà di partecipare a ciascuna delle procedure di affidamento dei Lotti messi a concorso, a condizione di non concorrere, nell’ambito della medesima gara, all’affidamento del “ singolo lotto ”.

Pur avendone la facoltà, a mente dell’art. 58 comma 4 D.lgs. n. 36/2023, l’amministrazione, in sede di redazione del disciplinare , non avrebbe ex ante previsto alcun divieto di “partecipazione” alle gare per l’assegnazione dei singoli Lotti legato alla riconducibilità degli operatori economici al medesimo centro decisionale, essendosi piuttosto limitata a vietare che siffatti operatori si facciano concorrenza nell’ambito della medesima gara, siccome funzionale all’affidamento del “singolo lotto ”.

Di talché, la pretermissione della ricorrente, oltre a contrapporsi alle stesse regole che governano la competizione, violerebbe il principio generale di tassatività delle cause di esclusione;
nel contempo, la sua “partecipazione”, proprio in quanto limitata alla gara per l’affidamento del Lotto 2, a cui non hanno partecipato anche gli altri due operatori presuntivamente collegati/controllati (Cooperativa Sociale Acsom e Raggio di Sole Società Cooperativa ONLUS), non determinerebbe alcuna alterazione dei principi generali di par condicio , segretezza e trasparenza delle offerte, né tantomeno incrinerebbe il rapporto di fiducia con la p.a.

Peraltro, le situazioni di controllo/collegamento potenzialmente esistenti tra gli operatori economici, legittimamente partecipanti alle “gare”, non impedirebbero neppure la “aggiudicazione”, in favore degli stessi, dei Lotti messi a concorso, in assenza di un espresso divieto in tal senso da parte della lex specialis .

- “1.2 – Sulla illegittimità del provvedimento di esclusione per illegittima applicazione dell’art. 21 del Disciplinare – Sulla violazione del principio di tipicità delle clausole di esclusione”;

Il riferimento operato dall’amministrazione all’art. 21 del Disciplinare al fine di giustificare il provvedimento di esclusione non sarebbe affatto pertinente, in assenza di un’offerta della ricorrente che possa dirsi parziale, plurima, condizionata, alternativa oppure irregolare.

- “1.3 – Sulla illegittimità della esclusione per mancato contraddittorio effettivo – Sulla violazione e falsa applicazione di legge (art. 10 bis L. 241/90;
art. 97 Cost.) –Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento – Violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento ”;

L’amministrazione avrebbe adottato la misura espulsiva in contestazione senza riscontrare, nella sostanza, le analitiche deduzioni difensive articolate dalla ricorrente nel corso del procedimento, così di fatto eludendone le garanzie partecipative.

- “1.5 - Sulla illegittimità della esclusione per inapplicabilità del principio escludente in caso di mancata prova da parte della Stazione Appaltante dell’esistenza un unico centro decisionale in una gara con più lotti autonomi e funzionali”;

La pretesa sovrapponibilità dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, avuto esclusivo riguardo al Lotto 2, a quelle presentate dalla Cooperativa Sociale Acsom, avuto riguardo al Lotto 3, ed alla Raggio di Sole Società Cooperativa ONLUS, avuto riguardo al Lotto 1, siccome motivata dall’essersi rivolti tutti al medesimo professionista esterno, non costituirebbe, di per sé, un indizio sufficiente a comprovarne, con valore di prova, la riconducibilità ad un unico centro decisionale, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2359 c.c.

- “1.6 – Sulla illegittimità del provvedimento di esclusione per illegittima ovvero errata applicazione dell’art. 4 del Disciplinare”;

La contemporanea espulsione di tutte le società sopra indicate dalle “gare” funzionali all’assegnazione dei singoli Lotti violerebbe, comunque, la disposizione di cui all’art. 4 del disciplinare - laddove prevede che “ Ciascun concorrente può presentare offerta per uno o più lotti, ma può essere aggiudicatario di un solo lotto. Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 1 lotto. L’aggiudicazione avverrà separatamente per ciascun lotto a partire dal lotto 1 e, progressivamente, per gli altri lotti” - in quanto almeno una delle tre società avrebbe dovuto essere ammessa al prosieguo delle operazioni.

- “2 - Sulla illegittimità degli art. 4 e 21 del Disciplinare ove interpretabili in senso escludente così come interpretati dalla S.A – Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 58 e dell’art. 95 d.lgs. 36/2023”;

Le norme del disciplinare di gara invocate dal Comune di Reggio Calabria a sostegno dell’impugnata esclusione, ove interpretate in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla procedura di aggiudicazione del Lotto 2, costituente “gara autonoma”, sarebbero illegittime per violazione degli artt. 58 comma 4 e 95 D.lgs. n. 36/2023.

- “3 – In subordine – Sulla illegittimità della procedura di gara - Sulla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 57 d.lgs. 36/2023) – Sulla mancata previsione del Criteri Ambientali Minimi per i servizi di pulizia e sanificazione di edifici e ambienti ad uso civile, sanitario e per i prodotti detergenti nonché dei CAM in materia di smaltimento rifiuti – Sull’illegittimità del CSA nella parte in cui non ha considerato i CAM”;

- “3.1 - Sull’incongruità dell’importo posto a base d’asta – Sulla mancata considerazione dei CAM al momento dell’individuazione dell’importo a base d’asta”;

In via subordinata rispetto ai suddetti motivi di impugnazione, la società ricorrente, mediante articolate deduzioni, ha contestato la legittimità dell’intera procedura di gara, in senso strumentale alla sua rinnovazione, ritenendola carente della previsione dei cd. Criteri Ambientali Minimi per i servizi di pulizia e sanificazione di edifici e ambienti ad uso civile, sanitario e per i prodotti detergenti oltre che in materia di smaltimento rifiuti, con conseguente pretesa incongruità del prezzo posto a base d’asta.