TAR Catania, sez. IV, sentenza 2021-11-16, n. 202103382

Pubblicato il 16/11/2021

N. 03382/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00520/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 520 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Olympus Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M A S, G A G e F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Presidenza della Regione Siciliana, in persona del Presidente pro tempore e l’Assessorato Regionale della Salute, in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “G R - S M”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Carmelo Elio Guarnaccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

1. quanto al ricorso introduttivo:

- della Deliberazione dell’A.O.U. Policlinico “G R - S M” di Catania n. 235 del 17/2/2021, mai comunicata, recante “Aggiudicazione parziale della gara pubblica mediante procedura aperta per l’approvvigionamento triennale, con opzione di rinnovo semestrale, di suture, suturatrici, dispositivi per laparoscopia, reti e dispositivi vari occorrenti alle Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Universitarie ricadenti nel Bacino della Sicilia Orientale”, per la parte in cui delibera di “non disporre l’aggiudicazione dei lotti nn. 120 e 198”, identificati con CND “K0202”, che vedevano Olympus unica offerente, e fonda tale decisione sull’unico argomento che “il Consiglio di Stato, con parere n. 02592/2019 del 18/09/2019 ha annullato il Decreto Ministeriale del 13/03/2018, nella parte riguardante l’indicazione della classificazione del CND K0202 (dispositivi a sistema misto, radiofrequenza ed ultrasuoni), utilizzato nella classificazione e nella descrizione tecnica dei citati lotti, dovendosi fare riferimento a due codici separati (CND K0202: dispositivi ad ultrasuoni e CND K0203: dispositivi a radiofrequenza), al fine di garantire la concorrenzialità”;

- della nota PEC 10 marzo 2021 con cui l’A.O.U. ha omesso di trasmettere la documentazione afferente la mancata aggiudicazione dei lotti nn. 120 e 198, limitandosi a richiamare la (mai comunicata) “Deliberazione n. 235 del 17 febbraio 2021, con le motivazioni ivi specificate” e a precisare che “tale provvedimento è anch’esso pubblicato sul sito web della Stazione Appaltante, alla voce “bandi di gara”, liberamente accessibile”;

- nei limiti di quanto di interesse, di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché non conosciuto;

nonché per la condanna della A.O.U.

- in via principale, in forma specifica,

all’aggiudicazione a Olympus, unica offerente, dei lotti nn. 120 e 198, con affidamento alla medesima del relativo contratto;

- in via subordinata, in forma equivalente,

al risarcimento del danno subìto conseguente all’illegittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati e dell’iter seguito nella procedura de qua, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali l’A.O.U. dovrà formulare una proposta di pagamento comprendente (i) il danno emergente patito e il lucro cessante che la ricorrente avrebbe ottenuto con l’aggiudicazione dell’appalto, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 cc, e, comunque, in misura non inferiore al 10% del valore della procedura di cui è causa, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata dal giorno del dovuto al saldo effettivo;
(ii) il danno professionale e d’immagine conseguente alla mancata futura possibilità per la ricorrente di indicare l’aggiudicazione della gara di cui è causa e il conseguente relativo svolgimento tra i requisiti di prequalificazione e di capacità economico-finanziaria, anche con riferimento alla maturazione delle soglie di fatturato specifico, nelle future gare, di analogo oggetto, alle quali la ricorrente intenderà partecipare.

- nonché ancora per la condanna dell’A.O.U. all’esibizione di documenti non ostesi afferenti la mancata aggiudicazione dei lotti nn. 120 e 198;

2. quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della Deliberazione dell’AOU Policlinico “G R - S M” di Catania n. 645 dell’8.04.2021, conosciuta in quanto depositata nel presente giudizio il 13.04.2021, nella parte in cui, con riguardo ai lotti 120 e 198, ha demandato a ciascuna Amministrazione del Bacino l’avvio delle procedure di approvvigionamento, ove ritenuto necessario rispetto al fabbisogno;

nonché, per l’affidamento del contratto, o in subordine, per il risarcimento dei danni per equivalente,

nonché, in via di estremo subordine, per l’effettiva indizione di una nuova gara per l’affidamento dei lotti nn. 120 e 198 per i dispositivi a tecnologia mista;

e per la condanna:

dell’AOU all’esibizione di documenti non ostesi afferenti la mancata aggiudicazione dei lotti nn. 120 e 198;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Salute e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “G R - S M";

Vista l’ordinanza cautelare n. 2010/2021;

Visti i documenti e le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2021 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’A.O.U. Policlinico “G R - S M” di Catania ha indetto nell’anno 2018 una procedura aperta per l’approvvigionamento triennale, con opzione di rinnovo semestrale, di “ suture, suturatrici, dispositivi per laparoscopia, reti e dispositivi vari ” occorrenti alle aziende sanitarie, ospedaliere e universitarie del bacino della Sicilia orientale, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando prevedeva, ricalcando il disposto dell’art 95, co. 12, del D. Lgs. 50/2016, che l’Azienda avrebbe potuto non procedere all’aggiudicazione dei (337) lotti in cui era suddivisa la gara (solo) a condizione che nessuna offerta fosse risultata “conveniente o idonea all’oggetto del contratto”.

I lotti indicati come n. 120 e 198 concernevano, in particolare, prodotti identificati nella Classifica Nazionale dei Dispositivi Medici (CND) con il codice K0202, riguardanti “ Materiale di consumo per la sintesi e coagulazione vasale/tissutale con generatore a sistema misto radiofrequenza e ultrasuoni ” (con importo a base d’asta di € 1.014.347,83), e “ Manipoli per la sintesi e coagulazione vasale-tissutale per generatore a sistema misto ultrasuoni e radiofrequenza ” (con importo a base d’asta di € 491.525,00). Si trattava, in sostanza, di ausili di natura tecnica classificati col CND K0202 e accomunati dalla caratteristica dell’utilizzo di una tecnologia mista, ad ultrasuoni ed a radiofrequenza.

Nel rispetto del termine fissato dal bando alla data del 20.11.2018, la Olympus Italia spa ha presentato offerta per entrambi i lotti (120 e 198) con il dispositivo denominato Thunderbeat , registrato in Banca Dati con il CND K0202. Viene precisato dalla società costruttrice che il Thunderbeat è attualmente l’unico strumento sul mercato in grado di combinare la tecnologia di un generatore a ultrasuoni per il taglio, la dissezione e l’emostasi (sintesi) di tessuti e vasi con l’energia bipolare a radiofrequenza (quindi, è un dispositivo a tecnologia mista). Posto che la classificazione ministeriale dei prodotti seguiva il criterio della predominanza tecnologica, Thunderbeat , all’atto della sua immissione in commercio nel 2011, è stato registrato con il CND dei dispositivi a ultrasuoni, ovvero il codice “K0202”, richiesto per i due lotti di cui è causa.

La classificazione dei dispositivi per chirurgia mini-invasiva ed elettrochirurgia (categoria K), contenuta nel DM Salute del 20.02.2007, vedeva originariamente contrapporsi il gruppo “K0203”, dedicato ai “ dispositivi per chirurgia con generatore a radiofrequenza ”, e il gruppo “K0202” riguardante i “ dispositivi per chirurgia con generatore a ultrasuoni ”. Con il successivo DM Salute del 13.03.2018, antecedente rispetto al bando in esame, all’Allegato 3, è stata però alterata la descritta contrapposizione, estendendo la portata del CND K0203 in modo da ricomprendervi dispositivi “ a radiofrequenza e a radiofrequenza combinata ad ultrasuoni ”.

L’innovativo criterio di classificazione introdotto con il DM Salute del 13.03.2018 è stato annullato dietro parere favorevole del Consiglio di Stato n. 2592/2019, su ricorso straordinario presentato dalla stessa Olympus. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, risulterebbe pertanto corretta l’originaria classificazione del dispositivo Thunderbeat nella categoria K0202, ovvero Dispositivi per chirurgia con generatore a ultrasuoni . Di conseguenza, si è rispristinato lo status quo antecedente l’illegittima estensione della portata del CND K0203, con conseguente e definitiva conferma della correttezza della classificazione del prodotto della Olympus nel CND K0202.

La Olympus Italia è risultata unica offerente, sia per il lotto 120 che per il lotto 198 (rispettivamente con punteggio 60 e 66, per le offerte tecniche, e di 30 punti per le offerte economiche);
conseguentemente, nella seduta del 17.11.2020, la Commissione l’ha proposta ai sensi degli artt. 32, co 5, e 33, co 1, del Codice per l’aggiudicazione dei lotti 120 e 198.

In assenza di aggiudicazione, dopo oltre tre mesi, la Olympus Italia spa espone di aver casualmente appreso che, in data 17.02.2021, con la Delibera n. 235/2021, assunta a distanza di 92 giorni dalla suddetta proposta, l’AOU Policlinico “G R - S M” di Catania aveva deliberato di “non disporre l’aggiudicazione” dei lotti 120 e 198 per asserito difetto dei “presupposti per l’aggiudicazione”, ed in particolare per il fatto che il “ Consiglio di Stato, […] con parere n. 02592/2019 del 18/09/2019 si è espresso per l’annullamento del Decreto Ministeriale del 13/03/2018, nella parte riguardante l’indicazione della classificazione del CND K0202 (dispositivi a sistema misto, radiofrequenza ed ultrasuoni), utilizzato nella classificazione e nella descrizione tecnica dei citati lotti, dovendosi fare riferimento a due codici separati (CND K0202: dispositivi ad ultrasuoni e CND K0203: dispositivi a radiofrequenza) al fine di garantire la necessaria concorrenzialità tra le ditte ”.

La decisione di non dar corso all’aggiudicazione a proprio favore è stata impugnata dalla Olympus Italia spa col ricorso in epigrafe, affidato alle seguenti censure:

1.- In forza dell’art. 33, co. 1, D. Lgs. 50/2016, decorsi 30 giorni, la proposta di aggiudicazione “si intende approvata”;
quindi, alla data del 17/12/2020 il potere di “decidere di non aggiudicare” si era ormai consumato, e la S.A. avrebbe dovuto, sempre che ne sussistessero i presupposti, intervenire nelle forme e con le garanzie partecipative e motivazionali proprie dell’autotutela, dandosi di conseguenza espressamente cura, non soltanto di darne previa comunicazione al destinatario dell’atto, ma anche di motivare sull’attualità del pubblico interesse all’annullamento in relazione a quello del medesimo destinatario;

2.- Violazione dell’art. 95 del codice, laddove stabilisce che “ Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto ” e impone che tale facoltà sia “ indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito ”. In più, oltre alle questioni di ordine procedimentale, non ricorrono nemmeno le condizioni sostanziali di non convenienza e inidoneità, cui la legge subordina la decisione di non procedere all’aggiudicazione;

3.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, posto che il parere del Consiglio di Stato, lungi dall’annullare il DM Salute del 2018 “ nella parte riguardante l’indicazione della classificazione del CND K0202 (dispositivi a sistema misto, radiofrequenza ed ultrasuoni), utilizzato nella classificazione e nella descrizione tecnica dei citati lotti ” - come sostenuto nella Delibera 235 oggetto di impugnazione - ha invero annullato il (diverso) CND K0203, non utilizzato nella gara di cui si controverte. Sicché, nell’ambito della classificazione dei dispositivi per chirurgia mini-invasiva ed elettrochirurgia, continuano a distinguersi, come accadeva prima del DM 2018, il CND K0203, dedicato ai “dispositivi per chirurgia con generatore a radiofrequenza”, e il CND K0202 per “dispositivi per chirurgia con generatore a ultrasuoni”. In altre parole, l’effetto caducatorio (e intrinsecamente “autoesecutivo”) della decisione di annullamento ha determinato il ripristino della situazione di compresenza di due codici separati (CND K0202: dispositivi ad ultrasuoni e CND K0203: dispositivi a radiofrequenza);

4.- Violazione dei canoni di imparzialità, buona amministrazione e trasparenza, posti a guida dell’azione amministrativa, nonché dei principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento, poiché la Delibera 235/2021 è stata assunta in difetto di istruttoria, non essendo stati adottati altri atti che supportassero e giustificassero la necessità di non procedere all’aggiudicazione, che rimane quindi una soluzione ingiustificata e lesiva delle legittime aspettative della concorrente;

5.- Violazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio procedimentale per essere stata assunta la decisione senza coinvolgere la Olympus Italia spa, né attraverso una comunicazione di avvio del procedimento, né dandole altrimenti la possibilità di far valere le proprie ragioni.

Le Amministrazioni regionali si sono costituite in giudizio per eccepire la propria estraneità rispetto alla controversia introdotta col ricorso in epigrafe.

L’Azienda Ospedaliera resistente si è costituita in giudizio, ed ha precisato che si è ritenuto di ribandire (con provvedimento n. 645 dell’8 aprile 2021) la gara per i lotti 120 e 198, allargando a monte il novero dei soggetti potenzialmente partecipanti, consentendo così la massima partecipazione dei fornitori presenti sul mercato che producono sistemi misti a ultrasuoni e radiofrequenza.

Nel merito della decisione, ha precisato che col D.M. Salute del 13 marzo 2018 – adottato dunque prima dell’emanazione del bando relativo alla gara de qua - il Ministero della Salute, aveva modificato il precedente D.M. 20 febbraio 2007 recante le classificazioni CND, modificando la definizione della categoria CND K0203, che, da dispositivi “ a radiofrequenza ”, veniva ampliata a dispositivi “ a radiofrequenza e a radiofrequenza combinata a ultrasuoni ”.

Dopo il parere del Consiglio di Stato, ed il conseguente annullamento della modifica apportata nel 2018 al DM, la categoria K0203 è ritornata a comprendere solo i dispositivi a radiofrequenza, e i dispositivi a tecnologia mista, radiofrequenza e ultrasuoni, vanno classificati in una o nell’altra categoria (K0202 o K0203) in base alla tecnologia prevalente del singolo dispositivo. In sostanza, si trattava di categorie praticamente sovrapponibili. Poiché la S.A. intendeva approvvigionarsi con sistemi misti (ultrasuoni e radiofrequenza), senza alcuna preferenza rispetto alla tecnologia prevalente, alla luce di tale intervento del Consiglio di Stato, ha preso atto che il capitolato aveva ingenerato l'erroneo convincimento che potessero partecipare solo imprese con CND K0202 (categoria indicata nel Capitolato), come infatti è avvenuto, avendo partecipato un solo operatore, per l'appunto Olympus, con dispositivo misto qualificato nella CND K0202;
l’Azienda Ospedaliera si è dunque determinata ad allargare esplicitamente la partecipazione alla gara alle imprese che offrono prodotti a tecnologia mista con classificazione K0203 (prevalenza del sistema ultrasuoni).

Con ordinanza n. 210/2021, la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente, con la seguente motivazione: “ Ritenuto che – impregiudicata ogni valutazione in rito (vista la sopravvenienza di atti non ancora impugnati) e sulla fondatezza del ricorso - non è possibile concedere l’invocata misura cautelare, stante l’assenza del requisito del periculum in mora (che deve essere grave e irreparabile), tenuto conto del fatto che il bene della vita a cui la ricorrente aspira (l’aggiudicazione dell’appalto) potrà essere integralmente conseguito, senza pregiudizio alcuno, anche all’esito del giudizio di merito – ove favorevole – dato che nella fattispecie in esame non sono presenti imprese concorrenti che potrebbero nelle more del giudizio divenire aggiudicatarie, e stipulare il contratto di fornitura al posto della ricorrente;

Ritenuto di dover fissare l’udienza di trattazione del merito, come da dispositivo;

Ritenuto che essendo impregiudicato il merito del ricorso, le spese della fase cautelare possano compensarsi tra le parti costituite, nulla dovendosi statuire nei confronti di quelle non costituite. ”.

La società ricorrente ha successivamente proposto motivi aggiunti per impugnare la deliberazione dell’Azienda Policlinico n. 645 dell’8.04.2021, nella parte in cui, con riguardo ai lotti 120 e 198, ha demandato a ciascuna Amministrazione del Bacino l’avvio delle procedure di approvvigionamento, ove ritenuto necessario rispetto al fabbisogno.

L’atto impugnato con i motivi aggiunti risulterebbe affetto da vizi propri, in quanto rimette irragionevolmente alla discrezionalità di ciascuna Azienda del Bacino l’indizione di una nuova procedura per fronteggiare esigenze assistenziali la cui necessaria soddisfazione è stata ampiamente verificata e stabilita sin dal 2018, e per l’altro conferma e aggrava i vizi denunciati nel ricorso introduttivo.

In particolare, con i motivi aggiunti vengono denunciati i seguenti vizi:

1.- violazione dei principi di ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nei suoi corollari di efficacia ed economicità (artt. 3, 97, 117 Cost., anche in relazione agli artt. 41 Carta di Nizza e 6 Cedu e 4 c.c.p.);
eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e manifesto sviamento;

diversamente da quanto affermato dalla difesa dell’Azienza resistente, la delibera qui impugnata non indice una nuova procedura per l’acquisizione di dispositivi a tecnologia mista identificati con CND K0202 e K0203, ma si limita a demandare alle singole amministrazioni ed enti facenti parte del bacino la indizione di singole gare di forniture, ove da queste ritenuto necessario procedere all’approvvigionamento. Tale modus operandi sarebbe illegittimo per violazione dei principi di ragionevolezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, poiché l’Azienda Policlinico avrebbe dovuto procedere essa stessa ad indire la nuova gara, nella veste di capofila, allo scopo di soddisfare le esigenze di fornitura già in precedenza valutate e poste a base del bando 2018, che sono state invece, così, del tutto pretermesse. Sarebbe altresì violato il principio di imparzialità, giacché l’Azienda Policlinico, piuttosto che adempiere al suo ruolo di capofila, ha frapposto indebiti ostacoli all’affidamento dei lotti 120 e 198;

2.- violazione dei principi di ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nei suoi corollari di tutela della buona fede e del legittimo affidamento dei concorrenti, economicità ed efficienza. violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 97, 117 Cost., anche in relazione agli artt. 41 Carta di Nizza e 6 Cedu;
1, 3, 6, 7 e 21 nonies l. n. 241/1990 e 4 c.c.p. violazione e falsa applicazione degli artt. 32, co. 5, 33 co. 1, 76, 95, co. 12, e 133, co. 8, c.c.p. anche nella loro valenza di norme di principio con specifico riferimento ai canoni di trasparenza, obbligo di motivazione e giusto procedimento. violazione e falsa applicazione del d. lgs. N. 46/1997 e del DM 20.2.2007 e del DM Salute 10.08.2018. eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e manifesto sviamento;

La delibera impugnata sarebbe poi illegittima perché risente dei vizi già denunciati col ricorso introduttivo del giudizio, nonché per violazione dei principi di buona fede, tutela del legittimo affidamento, economicità ed efficienza;

3.- violazione del contraddittorio procedimentale e delle garanzie partecipative. violazione dei principi d’imparzialità e di trasparenza come principi generali dell’attività amministrativa e come codificati nell’art 133, co. 8, c.c.p. con specifico riferimento all’aggiudicazione delle gare d’appalto e generalmente espressi dagli artt. 3, 6, 7, 11, 21-octies l. 241/90 anche nella loro valenza di norme di principio con specifico riferimento ai canoni di buona amministrazione;

viene dedotta, col motivo in esame, la violazione delle norme sul contraddittorio endo-procedimentale.

Controdeducendo ai motivi aggiunti, l’Azienda resistente ha precisato che la decisione di non procedere all’aggiudicazione dei lotti 120 e 198 consegue ad una rivalutazione dell’interesse pubblico, alla luce delle modifiche che hanno interessato la classificazione degli apparecchi medicali oggetto dell'approvvigionamento: essendo stato riscontrato nella gara un ingiustificato restringimento della concorrenza, si è deciso di ribandire la gara, allargando a monte il novero dei soggetti potenzialmente partecipanti, consentendo la massima partecipazione dei fornitori presenti sul mercato che producono sistemi misti a ultrasuoni e radiofrequenza. In punto di fatto si precisa che – diversamente da quanto espone e denuncia la ricorrente – è stato avviato l’iter per bandire una nuova gara riguardante i lotti non assegnati, per i quali è in corso un tavolo tecnico convocato per la redazione del nuovo bando, che vede ancora l’AOU Policlinico quale capofila per gli enti sanitari del bacino Sicilia orientale. Sul piano del rito, l’Azienda ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse, poiché la delibera avversata – nell’indire la nuova gara per i lotti 120 e 198, per i prodotti compresi sia nella categoria K0202, sia nella K0203 – non arrecherebbe alcuna lesione alla ricorrente, che potrebbe partecipare alla nuova selezione. Ugualmente, sarebbe inammissibile ed infondata la domanda risarcitoria.

Le parti hanno poi depositato memorie e repliche.

All’udienza dell’8 luglio 2021 la trattazione della causa è stata rinviata, poiché parte ricorrente ha manifestato la necessità di visionare i nuovi documenti che la stazione appaltante aveva dichiarato di apprestarsi ad adottare, per i divergenti effetti (improcedibilità o necessità di nuova impugnazione) che avrebbero potuto prodursi sul contenzioso in esame.

Di seguito a tale rinvio, è stato denunciato da parte ricorrente che la nuova preannunciata gara non è stata ancora bandita, che sussisterebbero ragioni documentate che lasciano presumere una non imminente indizione del nuovo bando, che l’impugnata delibera sta producendo a cascata sfavorevoli effetti negativi a carico dell’Olympus, dato che l’ASP di Messina ha deliberato di non annoverare tra le forniture oggetto di proroga anche quella offerta dall’odierna ricorrente, e ciò sulla base della erronea interpretazione della delibera n. 235/2021 impugnata in questa sede.

L’azienda resistente ha replicato di aver invece provveduto alla stesura del nuovo capitolato di gara, già dalla data del 6 luglio u.s., di non averlo prodotto agli atti di causa solo per rispetto del principio della par condicio , e di essere impegnata nella raccolta dei dati circa il fabbisogno di fornitura di ciascuna azienda sanitaria del bacino, proprio al fine di confezionare il nuovo bando di gara.

All’udienza pubblica del 21 ottobre 2021 la causa è stata posta in decisione.

In via preliminare deve concordarsi con la difesa erariale, laddove eccepisce il difetto di legittimazione passiva delle Amministrazioni regionali, che risultano estranee rispetto alla controversia in esame.

Va poi ricordato che l’Azienda Policlinico resistente, nell’indire la gara, ha agito quale capofila allo scopo di convogliare e soddisfare le esigenze di approvvigionamento di strumenti sanitari facenti capo a diverse strutture sanitarie aventi sede nel bacino della Sicilia orientale.

E’ indiscusso che la delibera impugnata col ricorso introduttivo (la n. 235/2021, a pag. 18) abbia disposto di non procedere all’aggiudicazione in favore dell’Olympus dei lotti nn. 120 e 198 - non per ragioni connesse ad inidoneità tecnica o non convenienza economica dell’offerta presentata, quanto piuttosto – per l’avvertita esigenza di ampliare la platea dei possibili fornitori, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 2592/2019 che “ ha annullato il DM del 13/03/2018, nella parte riguardante l’indicazione della classificazione del CND K0202 (dispositivi a sistema misto, radiofrequenza ed ultrasuoni), utilizzato nella classificazione e nella descrizione tecnica dei citati lotti, dovendosi fare riferimento a due codici separati (CND K0202: dispositivi ad ultrasuoni, e CND K0203: dispositivi a radiofrequenza), al fine di garantire la concorrenzialità. ”

In altre parole, posto che il bando era stato emesso per dispositivi CND K0202 a tecnologia mista, e che il Consiglio di Stato aveva annullato la modifica apportata col DM 2018 (per insufficiente motivazione e per omessa attivazione delle garanzie partecipative, n.d.r. ), secondo la stazione appaltante sarebbe stato utile, al fine di tutela della massima concorrenzialità, consentire la presentazione di offerte anche ai fornitori di prodotti classificati CND K0203.

Vi sono divergenti “letture” degli atti da parte delle opposte parti in causa, con riferimento sia alle conseguenze derivanti dal parere del Consiglio di Stato del 2019, sia alle motivazioni si cui si fonda la delibera n. 235 di non aggiudicazione della gara, sia ancora sulla portata della successiva delibera n. 245 impugnata con i motivi aggiunti.

Di fronte a tali diversità di vedute, appare opportuno riportare i passi salienti degli atti in questione.

a).- Il parere del Consiglio di Stato ha disposto, dietro ricorso della Olympus, l’annullamento in parte qua del DM del 2018, laddove aveva esteso (a detta di parte ricorrente, irrazionalmente e illegittimamente) la portata della categoria “K0203” in modo da ricomprendervi dispositivi a radiofrequenza e a radiofrequenza combinata ad ultrasuoni, così potenzialmente pregiudicando la possibilità che la società ricorrente, asseritamente unica società a commercializzare dispositivi ad energia combinata (ad oggi registrati nella categoria “K0202”), potesse aggiudicarsi gare che prevedano la fornitura di dispositivi ad ultrasuoni. Il Consiglio di Stato ha proposto l’annullamento del D.M. 2018 per ragioni di insufficiente motivazione e di omessa attivazione delle garanzie partecipative.

b).- La delibera n. 235, con riguardo ai lotti nn. 120 e 198, ha rilevato che “ il CdS, con parere n. 02592/2019 del 18/09/2019, ha annullato il Decreto Ministeriale del 13/03/2018, nella parte riguardante l’indicazione della classificazione del CND K0202 (dispositivi a sistema misto, radiofrequenza ed ultrasuoni), utilizzato nella classificazione e nella descrizione tecnica dei citati lotti”, ed ha quindi ritenuto di non disporre “l’aggiudicazione, dovendosi fare riferimento a due distinte categorie (K0202: dispositivi ad ultrasuoni;
K0203: dispositivi a radiofrequenza), al fine di garantire la concorrenzialità ”.

Dai riportati atti possono trarsi le seguenti deduzioni:

a.1) – Il Consiglio di Stato, nel parere, ha ritenuto illegittima l’inclusione – nella categoria K0203 – anche dei dispositivi a tecnologia mista (radiofrequenza e ultrasuoni), con la conseguenza che la categoria K0203 (che al momento del bando 2018 comprendeva anche i dispositivi a tecnologia mista) comprenderà solo i “dispositivi per chirurgia con generatore a radiofrequenza”;
mentre la categoria K0202 continua a riguardare (così come in precedenza) solo “dispositivi per chirurgia con generatore a ultrasuoni”. In altre parole, il parere non ha inciso sulla categoria K0202 richiesta nella lex specialis di gara;

b.1) - l’Azienda resistente ha male interpretato il parere del Consiglio di Stato ed i suoi consequenziali effetti: infatti, diversamente da quanto sostenuto nella delibera, il Consiglio non è affatto intervenuto sulla categoria K0202 (in cui è indiscutibilmente inserito il dispositivo della ricorrente), ma solo sulla diversa categoria K0203, il cui ambito previsionale è stato ristretto e riportato alla originaria formulazione.

A ciò deve aggiungersi che:

c.1) - Il dispositivo Thunderbeat prodotto dalla Olympus è un dispositivo a doppia tecnologia (ultrasuoni e radiofrequenza), come accertato a seguito di verificazione dal Consiglio di Stato con le sentenze nn. 4650 e 4651 del 2016 (e, comunque, non contestato nell’odierno giudizio), ma è stato registrato nel 2011 nel CND col codice K0202, data la prevalenza della tecnologia ad ultrasuoni;

d.1) - nell’originario D.M. Salute del 2007 il CND distingueva i dispositivi per chirurgia mini-invasiva classificando quelli a tecnologia a “radiofrequenza”, con il codice K0203, e quelli con tecnologia ad “ultrasuoni”, con il codice K0202. La modifica apportata col D.M. Salute 2018 ha ampliato la categoria del CND K0203 includendovi sia prodotti a radiofrequenza, sia prodotti a radiofrequenza combinata ad ultrasuoni, ma ha lasciato intatto il codice K0202 per i prodotti ad “ultrasuoni”;

e.1) – il bando di gara pubblicato nel mese di settembre 2018, e dunque successivo alle modifiche introdotte col D.M. Salute 13 marzo 2018, richiedeva nell’allegato “ elenco tecnico descrittivo della fornitura suturatrici e laparoscopia ” (per quanto attiene ai lotti 120 e 198) la fornitura di prodotti individuati tramite duplice riferimento: (i) tecnico-descrittivo [la cd. doppia tecnologia, ad ultrasuoni e radiofrequenze], ed (ii) alfanumerico [iscrizione nel CND col codice K0202].

In base alla lex specialis ed alla normativa vigente a quel momento, dunque, le imprese produttrici di prodotti a doppia tecnologia iscritti nel CND col codice K0202 avrebbero potuto presentare domanda di partecipazione alla gara. Nei fatti, non vi sono state altre offerte oltre quella della Olympus;

f.1) - dopo la pubblicazione del parere del Consiglio di Stato, che risale al mese di ottobre del 2019, la stazione appaltante – male interpretando il parere stesso – ha ritenuto di dover bloccare l’aggiudicazione, allo scopo di allargare la potenziale platea dei concorrenti, garantendo maggiore concorrenzialità. Ma, come si è già detto, la soluzione adottata non risulta confacente allo scopo, dato che la partecipazione degli eventuali concorrenti nel settore non era affatto inibita dalla formulazione del bando (che, lo ricordiamo, prevedeva solo la categoria K0202), né dalla successiva “modifica normativa” (il ridimensionamento della categoria K0203 operato dal Consiglio di Stato). A ciò deve aggiungersi quanto emerge dal punto 3.2, del DM del 2018, laddove è stabilito “ il principio del raggruppamento dei prodotti in lotti omogenei sulla base degli standard di utilizzo ovvero dell’indicazione clinica, alla quale potranno corrispondere anche prodotti appartenenti a classi CND diverse ”.

Per quanto fin qui esposto, dunque, il ricorso introduttivo del giudizio va accolto in ragione dell’accertata fondatezza del 3^ motivo, analizzato in via prioritaria in omaggio al principio della “ragione più liquida”.

I motivi aggiunti vanno accolti per invalidità derivata, dato che la delibera ivi impugnata ha come atto presupposto la delibera costituente oggetto del ricorso introduttivo, di cui è stato appena pronunciato l’accoglimento.

Non può essere invece accolta la domanda di risarcimento danni formulata dalla società ricorrente, mancando appunto l’elemento del “danno”, atteso che la Olympus gode ancora della integra possibilità di divenire aggiudicataria, e di soddisfare quindi in modo diretto il proprio interesse principale, che è quello di divenire fornitrice del prodotto.

Va invece dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda proposta ai sensi dell’art. 116, c. 2, c.p.a. e volta ad ottenere l’esibizione della documentazione tecnica sulla base della quale è stato assunto il provvedimento impugnato e ciò non solo perché non è emersa l’esistenza di documenti ulteriori rispetto a quelli già in atti, ma anche perché la ricorrente ha ottenuto il bene della vita cui aspirava mediante l’annullamento degli atti impugnati in via principale.

Le spese processuali possono essere compensate in ragione dei dubbi interpretativi che potrebbero essere sorti in capo alla stazione appaltante a seguito della lettura del parere del Consiglio di Stato.