TAR Catania, sez. III, sentenza 2012-12-11, n. 201202954

N. 02954/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02538/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2538 del 2011, proposto dall'Ordine Regionale dei Geologi di Sicilia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Nicolo' Cassata, con domicilio eletto presso Tar Catania Segreteria in Catania, via Milano 42a;

contro

Provincia Regionale di Enna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. M N, con domicilio eletto presso Tar Catania Segreteria in Catania, via Milano 42a;

per l'annullamento

- della determina n. 268 del 3 giugno 2011 del dirigente del V settore viabilità, con la quale è stato approvato l'avviso per l'indagine di mercato finalizzata a procedura negoziata per l'affidamento della consulenza geologica in fase di progettazione definitiva ed esecutiva per i lavori di sistemazione ed ammodernamento della SP n. 109;

- dell'avviso dello stesso dirigente del V settore - viabilità di pari data;

- nonchè di ogni atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia Regionale di Enna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. C F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L'Ordine Regionale dei Geologi di Sicilia impugna l'avviso del 30.6.2011 di cui in epigrafe relativo all'affidamento del servizio di “consulenza geologica” in fase di progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di sistemazione ed ammodernamento della S.P. n. 109;
affidamento da disporre mediante procedura negoziata previa indagine di mercato.

Assume che l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare la diversa procedura volta all’affidamento di un "contratto di servizio" per l'acquisizione della "consulenza geologica", fatta salva la facoltà per il geologo di subappaltare ex art. 91 D.lgs n. 163/2006 le attività di "indagini e prove" richiedenti l'utilizzazione di particolari apparecchiature.

Deduce in diritto:

1) Violazione di legge ed in particolare degli artt. 14 e 91 co. 3, D.lgs 163/2006 e relative norme comunitarie, in quanto nella fattispecie non si tratterebbe di "appalto misto" (di servizi ed attività professionale), ma di prestazione libero professionale di esclusiva competenza del geologo, ivi comprese le indagini geologico in sito.

2) Violazione di legge ed in particolare dell'art. 38 D.lgs n. 163/2006, in quanto la richiesta di apposita dichiarazione relativa al rispetto delle norme in tema di tutela del lavoro dei disabili sarebbe illegittima, stante l’applicabilità di esse norme alle sole imprese e non (anche) ai liberi professionisti

3) Violazione di legge ed in particolare dell'art. 14 D.lgs n. 163/2006, data l'illegittima richiesta del possesso della categoria OS21 per le prestazioni scorporabili;
requisito che di fatto impedisce la partecipazione dei geologi professionisti che non siano riuniti in impresa.

4) Violazione di legge ed in particolare dell'art. 3 della Legge n. 112/1963 e dell'art. 41 D.P.R. n. 328/2001 laddove definiscono le inderogabili competenze professionali dei geologi.

Per resistere al ricorso si è costituita la Provincia di Enna che, con rituale memoria, depositata il 3.8.2011, sostiene la legittimità dei provvedimenti contestati, soffermandosi, in particolare, sulla natura mista dell'appalto in questione (di servizi e lavori) e quindi sulla erroneità del presupposto di base di tutte le deduzioni di controparte. Più precisamente la Provincia obietta che:

- trattandosi di appalto " misto " la “ qualificazione ” dei partecipanti è stata regolarmente richiesta in relazione a ciascuna prestazione contrattuale;

- la “ consulenza geologica ”, le “ prove geotecniche ” e l' “ analisi di laboratorio ” sarebbero, nella specie, assimilabili ad attività di progettazione da affidarsi con la procedura come sopra prescelta;

- non era possibile, nella specie, alcun subappalto, in quanto l'art. 91 D.lgs 163/2006 lo consente solo per le attività di natura imprenditoriale che non richiedano peculiari specializzazioni;

- l'art. 38 D.lgs n. 163/2006 prevederebbe anche per i professionisti il requisito della regolarità in tema di norme per il diritto al lavoro dei disabili.

Il ricorso, incardinato in origine presso il TAR Sicilia Palermo, è stato in seguito assegnato a questa Sezione staccata di Catania per ragioni di competenza interna.

Con ordinanza n. 1060 dell'08/09/2011 è stata respinta l'istanza cautelare proposta in ricorso.

Alla pubblica udienza del 21 novembre 2012, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO