Pubblicato il 25/10/2019

N. 12323/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12041/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12041 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M B in Roma, via San Tommaso D'Aquino 47;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione della concessione del -OMISSIS-della sede centrale -OMISSIS- posto in essere dal Dirigente scolastico dell'istituto-OMISSIS-, notificato alla parte ricorrente in data -OMISSIS-, con cui si individuava l'aggiudicatario alla procedura nella-OMISSIS-;

- degli allegati al provvedimento dirigenziale prot. n.-OMISSIS-ed in particolare la comunicazione di aggiudicazione definitiva;

- del contratto sottoscritto -OMISSIS- e la -OMISSIS-in data -OMISSIS-relativo all'assegnazione della gestione del -OMISSIS-presso la sede centrale dell'Istituto.

- della nota prot.-OMISSIS-a firma del Dirigente scolastico -OMISSIS-;

- della nota prot. -OMISSIS-a firma della -OMISSIS-;

- della nota rot. -OMISSIS-di richiesta dei giustificativi alla -OMISSIS-;

- della nota prot.-OMISSIS-di riscontro alla missiva inoltrata da parte ricorrente, a firma del Dirigente scolastico -OMISSIS-;

- della nota prot. -OMISSIS-di richiesta di chiarimenti dell'offerta economica inoltrata dalla controparte alla -OMISSIS-, consegnata a parte ricorrente in data -OMISSIS-;

- di tutti i verbali relativi alla procedura di aggiudicazione della concessione del -OMISSIS-della sede centrale -OMISSIS- ed in particolare il verbale -OMISSIS-di presa in carico delle offerte, il verbale -OMISSIS-di apertura della -OMISSIS-di apertura delle buste delle offerte economiche, -OMISSIS- relative alle offerte economiche, unitamente a tutte le note di errata corrige e le notifiche di rinvio della procedura medesima nella parte in cui ledono gli interessi della ricorrente;

- di tutti i verbali redatti in seduta riservata relativi alla procedura per cui è causa, in particolare quello di apertura delle buste-OMISSIS- relativi ai sub criteri di attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica, consegnati a parte ricorrente in data -OMISSIS-, nella parte in cui ledono gli interessi della ricorrente;

- dell'avviso pubblico prot. -OMISSIS-, con cui si indiceva la gara aperta per l'affidamento in concessione del servizio per la gestione del “-OMISSIS-” -OMISSIS-, e dei relativi allegati nella parte in cui ledono gli interessi della ricorrente;

- di tutti i verbali e gli atti non ancora non conosciuti redatti dalla Commissione e/o dal RUP e riguardanti la procedura per cui è causa, nella parte in cui ledono gli interessi di parte ricorrente;

- di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente rispetto ai provvedimenti impugnati, anche se non conosciuti e/o in via di acquisizione, con ampia riserva di proporre successivi motivi aggiunti

nonché per la condanna

– previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto sottoscritto dalla-OMISSIS-, e previo accertamento dell'effettiva possibilità della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e/o di subentrare nel contratto - ad aggiudicare la gara alla ricorrente -OMISSIS- ed a stipulare il relativo contratto secondo l'offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito nonché, in subordine, per la condanna -OMISSIS- al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore della ricorrente ex art. 30 e 124 D.Lgs. n. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2019 la dott.ssa C L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della concessione del -OMISSIS-della sede centrale -OMISSIS- alla-OMISSIS-.

Alla camera di consiglio del 22 ottobre 2019, avvertite le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

La ricorrente deduce che l’aggiudicataria non ha indicato all’interno della busta relativa all’offerta economica i costi della manodopera e del personale.

Per l’art. 95, comma 10, codice dei contratti pubblici “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d) ”, e per l’art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio è escluso per le carenze dichiarative relative all’offerta economica e all’offerta tecnica.

L’Adunanza Plenaria, nel rimettere la questione alla Corte di giustizia UE, ha precisato “ che il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze rilevanti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l'esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio” e che “, ai sensi del diritto nazionale, siccome l'obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell'errore ”, ritenendosi poi “ l'esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all'obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. soccorso istruttorio ” (Ad. Pl., 24 gennaio 2019, n. 3).

La sentenza citata evidenzia inoltre che, stante la chiara previsione delle diposizioni citate, “ nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base alla forza di una legge adeguatamente chiara, come l’articolo 95 comma 10, citato ”, in quanto “ se si aderisse a tale impostazione) si determinerebbe l’effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati ”.

È poi da rilevare che, sulla questione in esame, la Corte di Giustizia si è già pronunciata (Corte di Giustizia UE del 2 maggio 2019, n. 309/2018) statuendo che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazion e”.

Posti questi principi, il ricorso deve essere accolto stante la mancata indicazione, da parte dell’aggiudicataria, dei costi della manodopera e del personale.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.