TAR Catania, sez. III, sentenza 2013-07-02, n. 201301963

N. 01963/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00409/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2012, proposto da:
Gip Generale Italiana Pubblicità Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. C B, con il quale è domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Catania, via Milano 42a;

contro

Comune di Messina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. N P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S Ee in Catania, via Vitt.Em.Orlando, 56;

per l'annullamento

- della delibera del consiglio comunale n 97/c del 29.12.2011 e dell'annesso regolamento in parte qua e per l'accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente, sia a titolo di lucro cessante che di danno emergente, n conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune Di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2013 il Cons. dott. G G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, operante nel settore della pubblicità nel comune di Messina, impugna il provvedimento meglio descritto in epigrafe con il quale il Consiglio Comunale, in data 29/12/2011, ha approvato modifiche al Regolamento Comunale per il rilascio delle concessioni nella parte in cui dispone l’applicazione del regolamento medesimo disciplinante la COSAP anche alle occupazioni con impianti pubblicitari stabilendo che “il canone per l’occupazione è determinato applicando la tariffa base per metri lineari della proiezione a terra dello strumento pubblicitario”, e la comminazione decadenza delle concessioni rilasciate prima dell’entrata in vigore del regolamento in caso di mancato pagamento del canone risultante dalla nuova tariffa.

Viene contestata in ricorso la legittimità del provvedimento impugnato sulla scorta delle seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 23 della Cost., del Dl Lvo n. 502/1993, dell’art. 23, c.4 del D. Lvo n. 285/92, dell’art. 53 del Regolamento di Attuazione del Codice della Strada e del D. l.vo n. 446/07- eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità e sviamento.

Sostiene la società ricorrente che il regolamento emanato si fonda sull’erroneo presupposto che i proprietari di manufatti pubblicitari, al fine di esercitare l’attività di promozione pubblicitaria, oltre all’autorizzazione prescritta dal D. L.vo n. 507/1993 (cui è collegata la corresponsione dell’ICP), debbano pure richiedere la concessione della porzione di suolo pubblico su cui insiste il manufatto pubblicitario corrispondendo anche il canone concessorio. Ciò sarebbe in contrasto con l’art. 23 del codice della strada e con l’art. 53 del relativo regolamento di attuazione , oltre che col D. L.vo 507/1993, come sarebbe desumibile dalla sentenza del C.G.A. n. n. 762/2009, in quanto prevede una duplicazione di imposte che limiterebbe l’esercizio dell’attività economica della quale si tratta.

2) Violazione dell’art. 23 della Cost., del D. L.vo 507/1993 e del D.L.vo n. 446/97 sotto altro profilo. Eccesso di potere per perplessità.

Con la censura calendata si contesta che gli importi pretesi a titolo di COSAP, solo con riferimento agli impianti pubblicitari, sulla scorta delle disposizioni regolamentari impugnate, debbano essere calcolati, anziché in metri quadrati, in base all’effettiva porzione di suolo occupata, tenendo conto della lunghezza dell’impianto, e quindi in metri lineari, e senza previsione dell’esenzione disposta da D. l.vo n. 507/93 , delle superfici che, proiettate al suolo, sono inferiori a mq.0,50.

3) Violazione per mancata applicazione del D. L.vo 507/93. Illogicità manifesta- Eccesso di potere.

Le disposizioni qui contestate sono state emanate dal Consiglio Comunale al fine di disciplinare le occupazioni con impianti pubblicitari “fino all’adozione del piano generale degli impianti o altre disposizioni di legge regolanti la materia, su proposta del Dipartimento Patrimonio, che dovrà gestire gli impianti in materia pubblicitaria”, con ciò implicitamente riconoscendo che solo il Piano Generale degli impianti (di cui peraltro il comune è ancora privo) può compiutamente disciplinare la pubblicità e l’applicazione della relativa imposta.

4) Violazione e mancata applicazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. n. 241/90 e s.m.- Eccesso di potere- Difetto assoluto di motivazione.

Il Comune, adottando l’impugnato provvedimento, avrebbe di fatto illegittimamente cancellato i titoli autorizzatori, di cui la società ricorrente è titolare, pienamente validi ed efficaci, ma privi di concessione, mai prima richiesta, senza tenere conto delle posizioni giuridiche acquisite.

5) Violazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della L. n. 241/90 sotto altro profilo. Eccesso di potere.

Gli atti impugnati, a fronte della rilevanza degli interessi sottostanti, di cui parte ricorrente è titolare, non adempiono all’obbligo motivazionale che deve essere particolarmente rigoroso per la derivata lesione degli stessi .

6) Violazione dell’art. 3 e 41 della Costituzione. Violazione delle regole di concorrenza comunitarie di cui all’art. 81 del trattato CE. Abuso di potere.

Le disposizioni regolamentari impugnate, secondo la prospettazione di parte ricorrente, limitano l’attività economica che la stessa esercita in violazione delle norme calendate ed al di fuori dei limiti e dei divieti che possono essere imposti solo per la tutela di interessi pubblici che qui sarebbero mancanti.

Il Comune di Messina, costituito in giudizio, ha eccepito l’infondatezza di tutte le censure addotte, puntualizzando, con riferimento alla prima, la differenza tra COSAP (che è un canone la cui determinazione è devoluta alla competenza comunale) e la TOSAP (che è entrata tributaria) sottoposta a disciplina legislativa e che, in quanto tributo deve essere ricompreso nella tassa per la pubblicità e quindi con essa non cumulabile. Sotto altro profilo rileva che la COSAP imposta dal comune intimato nessun limite impone alla libertà economica assoggettata meramente al pagamento del canone di occupazione di suolo pubblico.

La ricorrente, con memoria depositata in data 27 aprile 2013, premesso di vere accertato che solo una ditta operante nel settore paga la COSAP, mentre le altre ditte non l’avrebbero mai corrisposta, ribadisce tutte le censure su cui si fonda il ricorso introduttivo, deducendo ulteriormente che , a seguito della riforma della ordinanza di sospensiva di accoglimento (resa da questo Tribunale con ord. n. 258/2012), ad opera del CGA, è stata proposto istanza di sanatoria tesa al rilascio della richiesta concessione per tutti i manufatti di cui è proprietaria. Il Comune, senza concludere il procedimento, avrebbe intimato l’immediata rimozione di tutti gli impianti pubblicitari irrogando ingenti sanzioni.

Alla Pubblica Udienza del giorno 12 giugno 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio prende in esame il primo ordine di censure con il quale si protesta la duplicazione di imposte scaturente dall’applicazione del regolamento comunale impugnato e ne riscontra la infondatezza per la tranciante considerazione che la COSAP oggetto qui di impugnazione, prevista dal Comune in aggiunta all’ ICP, non ha connotati tributari, ma costituisce un mero canone, come peraltro precisato dalla Corte di Cassazione, sez. Tributaria, con sent. n. 23244 del 27/1072006.

Questa incontrovertibile circostanza svuota di contenuto il motivo qui all’esame, anche nella considerazione che l’Ente comunale intimato non ha inteso sottoporre l’attività in ambito pubblicitario svolta dalla società ricorrente al regime concessorio, ma ha disposto l’applicazione di un canone in aggiunta all’ICP che la società ricorrente, in forza della relativa autorizzazione è tenuta a pagare.

Ciò significa che per l’utilizzazione di spazi pubblici per fini pubblicitari l’operatore economico deve conseguire apposita autorizzazione ai sensi dell’art. 23 del codice della strada e dell’art. 53 del relativo regolamento di attuazione. Tale autorizzazione include anche l’occupazione del suolo pubblico su cui istallare gli impianti pubblicitari. Per tale occupazione la legge facultizza il Comune ad imporre un canone riferito all’area che in effetti viene occupata, senza che ciò costituisca compressione della libera attività economica in questione, come erroneamente dedotto da parte ricorrente.

Incongruo è pertanto l’operato riferimento alla sentenza del C.G.A. sent. n. 762/2009 con la quale si è sostanzialmente esclusa la possibilità di sottoporre al regime concessorio, mediante espletamento di apposita gara pubblica, lo svolgimento dell’attività in parola, ma non si è certo affermata la illegittimità di un canone relativamente al suolo pubblico occupato, in quanto il sistema di tassazione, che prescrive la corresponsione (in ogni caso) dell’imposta sulla pubblicità e in aggiunta ad essa la corresponsione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (che affianca la prima soltanto ove siano impegnati, con la pubblicità, pubblici spazi), è volto a procurare un’entrata al Comune in funzione della titolarità dell’area in cui è collocato il mezzo pubblicitario, senza con ciò imporre il rilascio di una concessione nelle forma prescritte a garanzia della libera concorrenza.

Del resto la possibilità per il comune di imporre canoni di locazione è espressamente prevista dall’art. 9 comma 7 del D. L.vo n. 507/1993, a tenore del quale “qualora la pubblicità sia effettuata su impianti istallati su beni appartenenti o dati in godimento al Comune, l’applicazione dell’imposta sulla pubblicità non esclude … il pagamento di canoni di locazione o di concessione commisurati, questi ultimi, alla effettiva occupazione del suolo pubblico del mezzo pubblicitario”.

Non è la tipologia di atto amministrativo (concessione o autorizzazione) a fondare la pretesa patrimoniale del Comune in ordine al canone concessione per cui è causa, ma il fatto occupativo in sé, conseguente a provvedimento abilitativo dell’amministrazione, dato che non sarebbe in ogni caso consentito al privato che intenda installare propri impianti su aree pubbliche sottrarsi al pagamento del predetto canone (in termini C. Stato, sez. V, sent. n. 529/2009).

Rileva il Collegio che recentemente l’adunanza Plenaria, con sent. n. 5/2013, affrontando approfonditamente la questione, ha da un lato ritenuto che “sia corretto allocare l’uso degli spazi pubblici contingentati con gara”, senza con ciò comprimere la libera espressione dell’attività imprenditoriale di cui si tratta e, sotto il profilo impositivo ha affermato, richiamando argomenti contenuti nella sent. del C. di Stato sez. V n. 529/2009, che “non è certo il tipo giuridico del modello prescelto dalla singola amministrazione a condizionare le sorti dell’impianto pubblicitario sul piano del suo assoggettamento o meno al canone (quale corrispettivo per la fruizione del bene pubblico) e/o a tassa per l’occupazione di suolo pubblico (, oltre, naturalmente al pagamento dell’imposta sulla pubblicità (avente natura di prelievo tributario) “, con ciò chiaramente riconoscendo la legittimità della imposizione del canone di occupazione in aggiunta alla imposta sulla pubblicità operata nel caso di specie dal Comune intimato con i provvedimenti impugnati in parte qua dalla società ricorrente.

Dalla lettera dell’art. 9, comma 7, del D. L.vo 507/1993 sopra riportato, può desumersi, invece, la fondatezza della seconda censura con la quale si contesta che gli importi pretesi a titolo di COSAP, con riferimento agli impianti pubblicitari, laddove si prevede che siano calcolati non in metri quadrati, in base all’effettiva porzione di suolo occupata, bensì tenendo conto della lunghezza dell’impianto, e quindi in metri lineari, e senza la ulteriore previsione dell’esenzione, pur prevista dal D.L.vo n. 507/93 delle superfici che, proiettate al suolo, sono inferiori a mq.0,50.

Vero è, come controdedotto dal Comune di Messina, che gli Enti locali possono ex lege stabilire le entrate e i criteri di determinazione delle stesse conformemente ai principi di buon andamento e di imparzialità, ma tali principi si devono necessariamente coniugare con quelli di logicità e congruità. Nel caso di specie illogica è la prevista quantificazione del canone di occupazione di suolo pubblico rapportata a metri lineari, poiché l’area occupata va calcolata in metri quadrati al fine di pervenire alla esatta quantificazione della stessa, nella corretta applicazione dei più elementari criteri matematici e geometrici. L’area occupata deve infatti necessariamente corrispondere alla proiezione su di essa dell’impianto pubblicitario a prescindere dalla superficie dello stesso (in termini la sent. n. 4817/2010 di questo Tribunale richiamata in ricorso).

Conseguentemente, in concreto, il Collegio ritiene illegittimo il criterio fissato dall'art. 4 comma 4, del regolamento, comunale per il rilascio delle concessioni per l'applicazione del canone di occupazione spazi ed aree pubbliche, approvato con deliberazione del Cons. com. n. 17/C/2001.

Si rileva dagli atti prodotti in giudizio dalla società ricorrente (depositati in data 24 aprile 2013) che il Consiglio comunale aveva proposto una modifica del regolamento proprio nella parte in cui dispone che " Il canone per l'occupazione è determinato applicando la tariffa base per i metri lineari della proiezione a terra dello strumento pubblicitario ". Ma tale proposta, sulla scorta del parere negativo espresso dalla Segreteria Generale-Affari di Consiglio del Comune intimato nella considerazione che “ il calcolo del canone secondo la modifica proposta, sottrarrebbe al pagamento del canone occupazioni, la maggior parte degli impianti ”, è stata respinta dal Consiglio nella seduta del 16 gennaio 2013, nella quale sono state approvate altre modifiche al regolamento (facenti parte della proposta contenuta nella dleibera n. 97/2011) e non quella qui di interesse.

Con la terza censura, di cui ora si intraprende l’esame, viene dedotta la illegittimità del provvedimento impugnato, di modifica ed integrazione del regolamento comunale per l’applicazione del canone di occupazione di aree e spazi pubblici, adottato al fine di disciplinare le occupazioni con impianti pubblicitari “fino all’adozione del piano generale degli impianti o altre disposizioni di legge regolanti la materia, su proposta del Dipartimento Patrimonio, che dovrà gestire gli impianti in materia pubblicitaria”. Contrariamente a quanto affermato in ricorso, con ciò il Comune non ha superato il proprio potere generale di determinazione delle entrate comunali attraverso la imposizione del canone di occupazione di suolo pubblico, ma ha solo fatto riserva di rivedere le scelte in questa sede operate al fine, eventualmente, di armonizzarle con il redigendo Piano Generale degli Impianti, di cui il Comune è ancora privo. In altre parole, il Comune non ha, con il provvedimento impugnato, esplicato illegittimamente potere impositivo in materia di ICP, che costituisce espresso contenuto del Piano Generale degli impianti pubblicitari, ma ha legittimamente inserito l’obbligo di corresponsione del canone di occupazione di suolo pubblico (pur riferito all’occupazione effettuata per mezzo di impianti pubblicitari), nella opportuna sede del Regolamento per l’applicazione di tale forma di canone.

Con la quarta censura si deduce che il Comune, adottando l’impugnato provvedimento, avrebbe di fatto illegittimamente cancellato i titoli autorizzatori, di cui la società ricorrente è titolare, pienamente validi ed efficaci, ma privi di concessione, mai prima richiesta, senza tenere conto delle posizioni giuridiche acquisite. La censura è infondata.

Come rilevato in sede di esame del primo motivo di ricorso, il canone imposto con il regolamento in parte qua impugnato, non costituisce tassa relativa a un non richiesto provvedimento concessorio, ma mero canone riferito all’occupazione di suolo pubblico, naturale e legittima conseguenza della concessa autorizzazione alla allocazione degli impianti pubblicitari su suolo pubblico comunale.

Il provvedimento impugnato poi non prevede la revoca generalizzata e la connessa rimozione degli impianti autorizzati, ma commina tali conseguenze solo nel caso di mancato pagamento del canone in esso imposto. La revoca opererà, eventualmente, solo ove il soggetto autorizzato alla istallazione degli impianti pubblicitari, non corrisponda, oltre che la ICP, anche il canone di cui ora si discute.

Con riferimento alle ultime censure del ricorso (sub 5 e sub 6), sotto un primo profilo si rileva la insussistenza del dedotto vizio di difetto di motivazione in quanto la imposizione del canone costituisce il normale sinallagma per l’utilizzazione del bene pubblico da parte dell’operatore economico autorizzato ad istallare impianti pubblicitari su suolo comunale, e in quanto tale non abbisogna di ulteriore motivazione oltre quella chiara e lampante della proficua utilizzare delle ricorse comunali per il conseguimento di mezzi finanziari da utilizzare per l’espletamento dei fini di interesse pubblico che l’Ente comunale deve raggiungere nell’esercizio delle proprie funzioni amministrative e di governo.

Sotto ulteriore profilo, il Collegio ribadisce che nessuna violazione delle regole comunitarie e nazionali che impongono il rispetto dei principi di libera concorrenza e di iniziativa privata è stata perpetrata in forza delle disposizioni qui contestate, poiché con esse non si è limitata la possibilità di conseguire o mantenere autorizzazioni alla allocazione di impianti pubblicitari, ma si è legittimamente imposta la corresponsione di un canone commisurato alla effettiva occupazione di suolo pubblico, nell’esercizio dei poteri conferiti ex lege al comune e nel rispetto delle regole della libera concorrenza che disciplinano il regime autorizzatorio degli impianti in questione.

Conclusivamente, il Collegio: rileva:

- la infondatezza di tutte le censure proposte con il ricorso introduttivo avverso l’imposizione del contestato canone per l’occupazione di suolo pubblico, relativamente agli impianti pubblicitari di cui parte ricorrente è titolare e avverso le prospettate conseguenze scaturenti dal mancato pagamento dello stesso (censure sub 1, sub 3, sub 4, sub 5 e sub 6);

- la fondatezza della censura sub 2 rivolta contro il criterio dicomputo della COSAP di cui all'art. 4 comma 4, del regolamento, comunale per il rilascio delle concessioni per l'applicazione del canone di occupazione spazi ed aree pubbliche.

Il ricorso, pertanto, va accolto per quanto di ragione e per l'effetto va annullato l'art. 4 comma 4 cit., con conseguente obbligo del Comune intimato di rideterminare i criteri applicativi del previsto canone ponendo a carico dei titolari di autorizzazione alla istallazione di impianti pubblicitari su suolo pubblico i relativi (aggiornati) importi e, conseguentemente, valutare la domanda di sanatoria (che parte ricorrente asserisce di avere presentato), sulla scorta del canone che andrà determinato sulla scorta delle nuove rideterminazioni.

Stanti le superiori conclusioni e la necessaria riedizione del potere da parte del Comune, circa un più adeguato criterio di calcolo della COSAP, vanno respinte le articolate domande risarcitorie proposte in ricorso.

Le spese del giudizio, data la natura della controversia ed il suo esito, parzialmente favorevole alla parte ricorrente, possono andare compensate tra le parti.