TAR Milano, sez. IV, sentenza 2023-06-13, n. 202301475

Pubblicato il 13/06/2023

N. 01475/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00302/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 302 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
- D Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti F M e D M ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Corso di Porta Vittoria n. 28;

contro

- il Comune di Sondrio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti A R e R C ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Milano, Piazza Grandi n. 4;

- l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della determinazione dirigenziale n. 203 del 16 febbraio 2023, comunicata alla ricorrente in pari data, con la quale il Comune di Sondrio ha annullato la determinazione dirigenziale n. 1379 del 7 dicembre 2022 di affidamento in favore di D del rinnovo della concessione del servizio di refezione scolastica per il periodo 10 dicembre 2022/fine A.S. 2024/2025, in conformità al parere motivato reso dall’ANAC con delibera n. 27 del 25 gennaio 2023;

- della delibera ANAC n. 27 del 25 gennaio 2023, recante parere motivato ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, del D. Lgs. n. 50 del 2016 sulla procedura di affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per il periodo 10 dicembre 2022/fine A.S. 2024/2025 (CIG 95130755D5) da parte del Comune di Sondrio;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, ancorché ignoto, quale espressione della volontà del Comune di Sondrio di bandire una nuova gara per l’affidamento pluriennale del servizio di ristorazione scolastica, compresa la richiesta del 30 gennaio 2023 di trasmissione dei dati relativi al personale attualmente impiegato dalla ricorrente nell’esecuzione del servizio;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Sondrio n. 394 del 31 marzo 2023 di indizione della procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per il periodo A.S. 2023/2024/A.S. 2028/2029 (CIG 9752145CA1) e di approvazione dei documenti di gara, integrati con determinazione n. 410 dello stesso 31 marzo 2023;

- del bando della procedura aperta bandita dal Comune di Sondrio per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per il periodo A.S. 2023/2024/A.S. 2028/2029 (CIG 9752145CA1);

- di tutti gli altri documenti di gara pubblicati sul sito della Stazione appaltante.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sondrio e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Vista l’ordinanza n. 443/2023 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con i ricorsi indicati in epigrafe e confermata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere A D V;

Uditi, all’udienza pubblica del 31 maggio 2023, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo notificato il 24 febbraio 2023 e depositato in pari data, la società ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 203 del 16 febbraio 2023, con la quale il Comune di Sondrio ha annullato la determinazione dirigenziale n. 1379 del 7 dicembre 2022 di affidamento in favore di essa ricorrente del rinnovo della concessione del servizio di refezione scolastica per il periodo 10 dicembre 2022/fine A.S. 2024/2025, in conformità al parere motivato reso dall’ANAC con delibera n. 27 del 25 gennaio 2023, unitamente alla predetta presupposta delibera ANAC n. 27 del 25 gennaio 2023, recante parere motivato ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, del D. Lgs. n. 50 del 2016 sulla procedura di affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per il periodo 10 dicembre 2022/fine A.S. 2024/2025 (CIG 95130755D5) da parte del Comune di Sondrio.

Nel 2014 il Comune di Sondrio ha indetto una procedura aperta, con un importo complessivo a base d’asta pari a € 4.588.982,40 oltre I.V.A., per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica di durata sessennale per il periodo A.S. 2014/2015 – A.S. 2019/2020. Nella lex specialis è stato espressamente previsto che potesse darsi corso alla ripetizione di servizi analoghi per l’ulteriore periodo massimo di tre anni (“ il Comune di Sondrio si riserva di affidare, ai sensi dell’art. 57, comma 5, lettera b), d.lgs. 163/2006, tramite procedura negoziata diretta un servizio analogo o comunque conforme al progetto di base di cui al capitolato al medesimo aggiudicatario, per un ulteriore periodo massimo di tre anni scolastici ”: art.

6.2 del Bando e art.

4.2 del Capitolato). D si è aggiudicata la gara, come da determinazione dirigenziale n. 562 del 10 luglio 2014;
tuttavia il contratto di appalto è stato sottoscritto soltanto in data 3 marzo 2017, ossia all’esito del contenzioso avviato dalla concorrente classificatasi al secondo posto, conclusosi favorevolmente per D. Quindi, considerata la durata del contratto (sei anni scolastici), lo stesso ha iniziato la propria decorrenza il 1° maggio 2016 e ha avuto termine il 30 aprile 2022 (scadenza poi prorogata al 9 dicembre 2022 a causa dell’emergenza pandemica). In prossimità della scadenza del contratto, con nota del 30 novembre 2022 il Comune di Sondrio ha segnalato a D di voler esercitare l’opzione della ripetizione del servizio per il triennio successivo, a partire dal 10 dicembre 2022 fino al termine dell’A.S. 2024/2025. Avendo D riscontrato positivamente tale richiesta, con determinazione dirigenziale n. 1319 del 7 dicembre 2022 il Comune di Sondrio ha disposto l’affidamento del servizio in suo favore per il periodo sopra indicato. Tuttavia, il Comune, in data 28 dicembre 2022, ha segnalato alla ricorrente di aver ricevuto una richiesta istruttoria da parte dell’ANAC, attraverso la quale è stata chiesta una relazione “ sulla procedura in oggetto motivando, in particolare, sulle ragioni per cui, con determina n. 28 del 7.12.2022, sia stata disposta la ripetizione di servizi analoghi in favore del medesimo operatore economico decorsi oltre 3 anni dalla sottoscrizione del precedente contratto, in violazione dell’art. 63, comma 5, d.lgs. 50/2016, già art. 57, comma 5, lettera b, d.lgs. 163/2006 ”. All’esito dell’istruttoria, ovvero in data 25 gennaio 2023, l’ANAC ha adottato la delibera n. 27 con cui è stata segnalata l’illegittimità dell’operato del Comune, il quale è stato conseguentemente invitato ad annullare la determinazione dirigenziale n. 1319 del 7 dicembre 2022 di riaffidamento della concessione in favore della ricorrente D. In data 16 febbraio 2023 il Comune di Sondrio ha adottato la determinazione dirigenziale n. 203 di annullamento d’ufficio della precedente determinazione n. 1379 del 7 dicembre 2022, conformandosi in tal modo alla delibera dell’ANAC. In pari data il Comune ha affidato il servizio di refezione scolastica a D sino al 31 marzo 2023, nelle more dell’espletamento della nuova procedura.

Assumendo l’illegittimità dei provvedimenti con cui è stato revocato il rinnovo dell’affidamento del servizio di refezione scolastica, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 57, comma 5, lett. b, del D. Lgs. n. 163 del 2006, per violazione dell’art. 30, comma 1, del D. Lgs. n. 163 del 2006 sulle norme applicabili alle concessioni di servizi e dell’art. 30, comma 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006 sui principi che regolano l’affidamento delle concessioni, per eccesso di potere per difetto di istruttoria e per violazione della libertà di iniziativa economica privata.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Sondrio e l’Autorità Nazionale Anticorruzione, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

2. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 19 aprile 2023 e depositato in pari data, la ricorrente ha altresì impugnato la determinazione dirigenziale del Comune di Sondrio n. 394 del 31 marzo 2023 di indizione della procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per il periodo A.S. 2023/2024/A.S. 2028/2029 (CIG 9752145CA1) e di approvazione dei documenti di gara, integrati con determinazione n. 410 dello stesso 31 marzo 2023.

Avverso i predetti atti sono state reiterate le medesime censure già rivolte avverso gli atti impugnati attraverso il ricorso introduttivo, stante la consequenzialità dei primi rispetto a questi ultimi.