TAR Catania, sez. IV, sentenza 2016-08-23, n. 201602140

Pubblicato il 23/08/2016

N. 02140/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02396/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2396 del 2012, proposto da:
A A, rappresentato e difeso dall'avvocato S T, con domicilio eletto presso Giuseppe Giuffrida in Catania, Via Alberto Mario, 44;

contro

Ministero dell'Interno, Questura di Ragusa - Ufficio Immigrazione, U.T.G. di Ragusa - Sportello Unico Immigrazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

- del Decreto n. 16/11 CAT: A 12/Imm./11 della Questura di Ragusa, notificato il 9/8/12, con il quale è stata rigettata la richiesta di permesso di soggiorno per lavoro subordinato presentata a seguito di istanza di emersione ex art. 1 ter D.L. n.78/09;

- di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e collegati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di Ragusa - Ufficio Immigrazione e di U.T.G. di Ragusa - Sportello Unico Immigrazione;

Vista l’ordinanza collegiale n.1045/12 del 9/11/12 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il dott. G P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col provvedimento impugnato è stata rigettata l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno del cittadino tunisino A A presentata dallo stesso a conclusione della procedura di emersione introdotta dall’art. 1 l.n.102/09. Il diniego in parola si basa sulla circostanza che dagli accertamenti effettuati era risultato che il ricorrente, con altre generalità, era stato colpito da una sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Milano il 12/4/01 per il reato di cui all’art. 73 co. 5 del d.p.r. n.309/90;
tale circostanza era stata ritenuta dall’amministrazione ostativa all’ammissione alla procedura di emersione poiché, ai sensi dell’art. 13 lett. C della legge n.102/09, “…sono esclusi dalla procedura di emersione i lavoratori extracomunitari…che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva,…..per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p..

Avverso tale atto si deduce quanto segue:

1.- Illegittimità del diniego opposto dalla Questura di Ragusa sul presupposto di un precedente penale, erroneamente assunto quale motivo ostativo nonostante l’estinzione ex lege del reato, ai sensi dell’art. 445 c.p.p. e l’automatica riabilitazione. Erronea interpretazione e violazione dell’art. 1 ter D.L. n.78/09 convertito con legge n.109/09.

Non sarebbero state tenute in considerazione le argomentazioni addotte dal ricorrente in sede procedimentale con le note depositate il 25/8/11. In particolare sarebbe stata erroneamente interpretata la normativa sulla sanatoria considerando ostativo un reato estinto per intervenuta riabilitazione anteriore alla presentazione dell’istanza. Premesso che il Tribunale di sorveglianza di Catania ha ritenuto che, a seguito di sentenza di patteggiamento, gli effetti della riabilitazione si producono col mero decorso del tempo (nella specie 5 anni dalla sentenza del Tribunale di Milano emessi il 12/4/01, irrevocabile il 5/5/01) senza necessità di un formale provvedimento di riabilitazione, si rileva come tale orientamento sia stato condiviso dal Consiglio di Stato (cd. estinzione automatica);

2.- Illegittimità del diniego opposto dalla Questura di Ragusa alla luce della sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.1ter, comma 13, lett. C, del D.L. n.78/09 convertito in legge n.109/09. Illegittimità del provvedimento della Questura di Ragusa per assoluta carenza di motivazione.

Si sostiene che l’atto impugnato è comunque illegittimo in virtù della sentenza costituzionale n.172/12 e che di ciò non avrebbe tenuto conto la Questura di Ragusa la quale si sarebbe limitata a un generico richiamo ad un risalente precedente penale, senza dare rilievo alla successiva buona condotta del ricorrente e pure in assenza di ragioni ostative legate all’attuale insussistente pericolosità sociale del medesimo. Né potrebbe ritenersi che il precedente penale richiamato dalla Questura sia escluso dal novero dei reati di cui all’art.381 c.p.p. e quindi dall’ambito della citata sentenza costituzionale. Infatti, nel richiamare i reati di cui all’art. 73 del d.p.r. n.309/90, l’art. 380 co.2 lett. h) c.p.p. fa salva l’ipotesi in cui ricorra la circostanza prevista dal comma 5 del medesimo articolo che, quindi, è riconducibile unicamente all’ambito di operatività dell’art. 381 co.1 c.p.p.

Si è costituita l’amministrazione intimata che resiste e chiede il rigetto del gravame.

Con ordinanza collegiale n.1045/12 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve anzitutto essere esaminato il primo motivo di ricorso, che è infondato. La tesi del ricorrente, favorevole alla configurabilità della cd. “sanatoria del 2009”, è quella secondo cui non possono ritenersi ostative alla regolarizzazione di cui all’art. 1 ter d.l. 1 luglio 2009 n.78 convertito in legge 3/8/09 n.102 tutte le condanne per reati riconducibili agli articoli 380 e 381 c.p.p. (rispettivamente, arresto obbligatorio e facoltativo in fragranza) “dovendo essere escluse le condanne che abbiano perduto efficacia a seguito di riabilitazione o, trattandosi di patteggiamento, di estinzione automatica ex art. 445 comma 2 c.p.p.”.

Ciò premesso rileva però il collegio che, come precisato anche in giurisprudenza (cfr. TAR Emilia- Romagna Bologna Sez. II, 25-10-2013, n. 672), <<Nel caso di sentenza penale con patteggiamento della pena ex art. 444 c.p.p., anche se il successivo art. 445, comma 2, prevede che, qualora sia decorso un quinquennio dalla sentenza, senza che la persona condannata commetta un altro reato della stessa indole, si estingua ogni effetto penale, tuttavia, detto effetto estintivo non si realizza ipso iure, per effetto del solo decorso del quinquennio, ma richiede una formale pronuncia ricognitiva da parte del giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 676 c.p.p..>>. Ora, è pur vero che, nella fattispecie, il Tribunale di Milano- XI sezione penale, quale giudice dell’esecuzione penale, si è pronunciato in favore del ricorrente con una pronuncia di estinzione del reato giudicato con la sentenza resa ex art. 444 c.p.p., ma soltanto in data 16 maggio 2012 (cfr. allegato n.6 alla produzione attorea del 12/10/12) e cioè in data successiva all’adozione dell’atto impugnato, posto in essere in data 23 marzo 2011. Di conseguenza l’atto impugnato, sotto questo profilo, va ritenuto legittimo.

Occorre ora passare all’esame del secondo motivo di ricorso.

Si evince dal preambolo motivazionale dell’atto impugnato che la sentenza di condanna del 12/4/01 a carico del ricorrente sarebbe stata emessa dal Tribunale di Milano per il reato di cui all’art. 73 (Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope) co.5 del D.P.R. n.309/90 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza).

Osserva il collegio che, nella fattispecie, deve trovare applicazione la sentenza costituzionale richiamata in ricorso che, ancorchè di data successiva all’atto impugnato, dispiega la sua efficacia retroattivamente sulla norma e di conseguenza sui rapporti giuridici non esauriti. Con la stessa, come è noto, è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell' articolo 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102 , nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall'art. 381 del codice di procedura penale, senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. E’ vero che detta sentenza si applica ai reati indicati dall’articolo 381 c.p.p. che disciplina l’arresto facoltativo in flagranza e che apparentemente i reati di cui all’art. 73 citato sembrerebbero estranei a tale novero. Ma, ad avviso del collegio, appare persuasiva sul punto l’osservazione del ricorrente che ricorda come l’art.380 (arresto obbligatorio in flagranza) comma 2 lettera h) c.p.p. contempla sì i delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope puniti a norma dell'art. 73 del testo unico approvato con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ma <<salvo che per i delitti di cui al comma 5 del medesimo articolo>>, disposizione questa che, nel prevedere ipotesi in cui i fatti sanzionati nel citato articolo siano di “lieve entità” (in ragione di mezzi, modalità o circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze), li assoggetta a una disciplina sanzionatoria penale (reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da euro 1.032 a euro 10.329) riconducibile all’ambito di operatività del comma 1 dell’art. 381 che recita: <<