Pubblicato il 26/02/2020

N. 02540/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05591/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5591 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ferrovial s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio D'Agostino, con domicilio digitale in atti;

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S C, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Verdi, n. 9;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- della delibera n. 214 del 16 aprile 2019 con cui Trenitalia s.p.a. ha disposto “ l’esclusione dell’impresa Ferrovial S.r.l. ai sensi del paragrafo VI.3, punto 9, lettera a) del bando di gara ”;

- della nota prot. TRNIT-DT.AGMDDT/P/2019/0020205 del 16 aprile 2019 con cui Trenitalia s.p.a. ha comunicato l’esclusione;

- ove occorra, del punto VI.3, n. 9, lett. a) del bando di gara;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

e per la condanna dell’Ente intimato al risarcimento del danno ingiusto arrecato alla ricorrente in forma specifica mediante riammissione della ricorrente in gara ovvero per equivalente monetario, nella misura da determinarsi in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

- della delibera n. 428 del 21 novembre 2019, con cui Trenitalia s.p.a. ha escluso per la seconda volta, in seguito alla riammissione con riserva, la ricorrente dalla gara controversa;

- della nota prot. TRNIT-DT.ABSLD\P\2019\0057257 del 21 novembre 2019, trasmessa via p.e.c. solo in data 29 novembre 2019, con cui Trenitalia s.p.a. ha comunicato tale seconda esclusione;

- dell’eventuale provvedimento di scorrimento e riformulazione della graduatoria, ivi compresa la graduatoria stessa, anche se non conosciuto nonché dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del concorrente che segue la ricorrente in graduatoria;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente e/o connesso, anche se non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Trenitalia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 la dott.ssa E M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo, la Ferrovial s.r.l. impugna la sua esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del “ servizio di movimentazioni e facchinaggio ” - lotto 7, per l’importo complessivo presunto pari a euro 613.965,00, disposta da Trenitalia s.p.a. (di seguito anche semplicemente “Trenitalia”) per ritenuta non adeguata affidabilità professionale in relazione all’“ intervenuta risoluzione per inadempimento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture affidati da stazioni appaltanti di Trenitalia ”.

In particolare, la ricorrente chiedeva l’annullamento di tale determinazione e, per l’effetto, la sua ammissione alla successiva fase della procedura di gara, assumendone l’illegittimità per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c ter , del d.lgs. n. 50/2016, per non aver (tra l’altro) “ la stazione appaltante motiva (to) anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa ”, come, invece, ivi prescritto.

Trenitalia si costituiva in giudizio, evidenziando di aver legittimamente escluso la società ricorrente in ossequio al paragrafo VI.3, punto 9, lett. a) del relativo bando di gara, ove viene espressamente fatta salva “ la facoltà (della stazione appaltante) di escludere i concorrenti per i quali – secondo propria valutazione – non sussista adeguata affidabilità professionale in quanto risultano essere incorsi nell’ultimo triennio … nella risoluzione per inadempimento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture affidati da stazioni appaltanti di Trenitalia medesima nonché di altre Società del Gruppo FSI ”, essendo “ la ricorrente … risultata inadempiente nei confronti di Trenitalia relativamente al “Contratto Rubrica n. 01473 del 02/05/2015 per il servizio di pellicolatura, applicazione nuove livree, verniciatura e ripristino decoro n. 184 rotabili della Divisione Passeggeri Regionale di Liguria e Toscana ”, risolto ai sensi dell’art. 1454, comma 2, c.c., come da relativa “ diffida ad adempiere” del 20 ottobre 2018, ove Trenitalia chiedeva alla ricorrente il ripristino di alcune porzioni deteriorate della pellicolatura utilizzata.

La Sezione con ordinanza cautelare n. 3797/2019, “ rilevato che il gravato provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara in epigrafe, per non adeguata affidabilità professionale della stessa ai sensi del punto VI.3, n. 9, lett. a) del bando, risulta motivato mediante il solo riferimento ad una non meglio specificata “intervenuta risoluzione per inadempimento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture affidati da stazioni appaltanti di Trenitalia” ”, accoglieva l’istanza cautelare “ essendo le deduzioni svolte da parte ricorrente allo stato idonee ad inficiare l’atto di esclusione, quanto meno sotto il profilo del lamentato difetto di un’idonea motivazione, non avendo la stazione appaltante ivi adeguatamente argomentato in relazione al grave illecito professionale di cui la società ricorrente si sarebbe resa colpevole ”.

Tale esito veniva confermato dal Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 4317/2019, riteneva “ non erronee le statuizioni dell’ordinanza appellata quanto alla fondatezza delle censure di difetto di motivazione e istruttoria, inficianti il provvedimento di esclusione dalla gara ”.

Trenitalia, in ossequio a detto disposto cautelare, riammetteva con riserva la Ferrovial s.r.l. alla procedura di gara, poi nuovamente escludendola, giusta delibera n. 428 del 21 novembre 2019, in cui - “ RITENUTO NECESSARIO alla luce dei rilievi formulati dal