TAR Catania, sez. III, sentenza 2023-07-13, n. 202302202

Pubblicato il 13/07/2023

N. 02202/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00456/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 456 del 2023, proposto da
Associazione Ialite Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato B C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, v.le R. Sanzio 60;

contro

Comune di Capri Leone, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Amanthea Cooperativa Sociale A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M M, G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per l’annullamento,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

A. Per l’annullamento, previa sospensione cautelare:

- del verbale di gara n. 12 del 7 marzo 2023 di esclusione dalla gara dell'ATI Associazione Ialite Onlus-Kairos;

- della determinazione del Responsabile del Servizio n. 247 del 20 settembre 2023 Registro Generale, n. 85 Registro Servizi Socioassistenziali di approvazione dei verbali di gara, di revoca dell'aggiudicazione provvisoria nei confronti dell'ATI Associazione Ialite Onlus con Soc. coop. Kairos e di aggiudicazione provvisoria nei confronti della ditta Amanthea Soc. Coop. Sociale (doc. 1);

- ove occorra del bando e del disciplinare di gara;

- di ogni altro provvedimento antecedente o successivo comunque connesso, presupposto o consequenziale;

B. Per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

C. Per il conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto, dichiarando sin d'ora la disponibilità a subentrare nel contratto eventualmente stipulato;

D. Per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Società Amanthea Cooperativa Sociale a.r.l.:

per l’annullamento:

- dei medesimi atti impugnati con il ricorso principale (ovvero del verbale della Commissione di Gara n. 12 del 07.03.2023 e della determina del RUP n. 85 del 20.03.2023 Registro Servizi Socio Assistenziali e n. 247 Registro Generale) nelle parti in cui la ricorrente non è stata esclusa dalla gara e revocata l'aggiudicazione provvisoria n. 70 del 23.02.2023, anche per violazione degli artt. 83, comma 1, lett. c) e art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, come recepiti dal Disciplinare di Gara ai Paragrafi nn. 7, 7.3 lettera D), 7.4. e 8;

- dei verbali di gara n. 3 del 11.02.2021, n. 5 del 05.03.2021, n. 6 del 06.12.2022 n. 7 del 12.01.2023, n. 08 del 12.01.2023, n. 9 del 17.01.2023, n. 10 del 02.02.2023 e n. 11 del 10.02.2023 e della determina n. 70 del 23.02.2023 Registro Servizi Sociali nelle parti in cui la Commissione di Gara ha prima ammesso e poi attribuito il punteggio tecnico e quello economico alla ATI Ialite Onlus-Kairos individuandola quale aggiudicataria provvisoria, invece di escluderla già in occasione della fase di apertura e valutazione della documentazione amministrativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Capri Leone e di Società Amanthea Cooperativa Sociale a.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2023 il dott. F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 24 marzo 2023 e depositato il giorno 27 successivo l’associazione Ialite Onlus esponeva di avere partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Capri Leone per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione dell’asilo nido comunale denominato “Bamby”, per il periodo di 31 mesi.

Rappresentava che, a conclusione delle operazioni di gara, il responsabile del servizio, con determina n. 70 del 23 febbraio 2023, aveva approvato i verbali, dichiarandola aggiudicataria provvisoria, ma, a seguito delle contestazioni della seconda classificata, Amanthea soc. coop. Sociale a.r.l., con nota prot. n. 2915 del 2 marzo 2023, il Responsabile unico del procedimento aveva riconvocato, in via d’urgenza, la Commissione di gara.

Questa, verificata la documentazione prodotta, l’aveva esclusa con la seguente motivazione: “ per non aver prodotto in piattaforma Asmecomm il documento prescritto dal disciplinare, a pena di esclusione, al punto 17.2. – dichiarazione conforme al modello denominato OE1 ” (ovverosia l’atto contenente i costi degli elementi di calcolo del prezzo offerto);
aveva, conseguentemente, proposto l’aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata Amanthea soc. coop. sociale a.r.l..

Con determinazione del responsabile del servizio n. 247 del 20 marzo 2023, malgrado la presentazione d’istanza in autotutela, il Comune di Capri Leone aveva approvato il verbale di esclusione n. 12 del 7 marzo 2023 e, per l’effetto, revocato l’aggiudicazione provvisoria e disposto la stessa in favore della ditta Amanthea soc. coop. sociale.

1.1. Esposti i fatti, la ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della determinazione da ultimo citata per i seguenti motivi: violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti, dell’ingiustizia manifesta, della contraddittorietà, del difetto di istruttoria;
violazione della par condicio , del principio di proporzionalità, del principio del favor partecipationis , del principio della tutela dell’affidamento incolpevole;
difetto di istruttoria e di motivazione.

In particolare, la clausola della lex specialis relativa alla presentazione della “ dichiarazione conforme al modello OE1, nella quale devono essere evidenziati i costi degli elementi di calcolo del prezzo offerto ” contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 e sarebbe, pertanto, nulla in applicazione del principio di diritto affermato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 22 del 2020.

Osserva Ialite Onlus che, non esistendo una norma di legge che richieda - a pena di esclusione - che l’offerta economica sia accompagnata da un documento ulteriore che contenga le giustificazioni del prezzo offerto, non sia consentito alla stazione appaltante imporne la produzione al partecipante alla gara a pena di esclusione, sia tenendo conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare.

1.2. Secondo la prospettazione della ricorrente l’amministrazione appaltante avrebbe, comunque, dovuto attivare il soccorso istruttorio, in coerenza con quanto previsto dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ritenuto ammissibile ove avente ad oggetto l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente.

1.3. Parte ricorrente ha altresì agito per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la ditta Amenthea soc. coop. sociale a.r.l. e ha chiesto di subentrare nell’esecuzione dello stesso, nonché, in via subordinata, il risarcimento del danno per tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione.

2. Si è costituita in giudizio la ditta Amanthea soc. coop. sociale a.r.l. che ha proposto ricorso incidentale, notificato e depositato il 3 aprile 2023, con cui ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, degli stessi atti impugnati con il ricorso principale, nella parte in cui hanno ammesso alla gara e, successivamente, aggiudicato la gara all’ATI Ialite (mandataria) – Kairos (mandante), salvo poi intervenire in autotutela.

2.1. Ha dedotto il seguente unico motivo: violazione e falsa applicazione: degli artt. 83, commi 1, lett. c), 6 e 8 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 87 e dell’art. 89 del d.lgs. n 50/2016;
dei paragrafi 7, 7.3, lett. d), 7.4. e 8 del disciplinare di gara;
eccesso di potere sotto i profili del difetto d’istruttoria e motivazione;
violazione dei principi di par condicio e concorrenza.

Venendo in considerazione l’affidamento di un servizio di tipo unitario, relativamente al quale, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e organizzativa, il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 in capo a tutti i soggetti componenti il raggruppamento, la Coop. Kairos, mandante dell’ATI orizzontale costituenda con la mandataria IALITE, non avrebbe potuto dichiarare di avvalersi di quella n. QA/131/16 del 06.05.2010 rilasciata dell’organismo di certificazione Q-AID Assessment e certification S.r.l. posseduta dalla mandataria e da quest’ultima utilizzata in proprio per la dimostrazione del medesimo requisito di capacità tecnica.

3. Alla camera di consiglio del 5 aprile 2023, non sussistendo i termini per la trattazione del ricorso incidentale, è stata differita la trattazione della causa, da esaminare nel merito, all’udienza pubblica del 5 luglio 2023, successivamente anticipata a quella del 7 giugno 2023.

In vista dell’udienza del 7 giugno, parte ricorrente ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso incidentale, poiché infondato, vinte le spese.

Anche la controinteressata ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso principale, poiché infondato, vinte le spese, e ha insistito per l’accoglimento di quello incidentale.

Entrambe hanno poi scambiato memorie di replica.