N. 01015/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01358/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1358 del 2013, proposto da O C, quale titolare e legale rappresentante del lido balneare denominato “Lido Miramare”, rappresentato e difeso dagli avv.ti F R e G I, con domicilio eletto presso G I in Palermo, via Libertà n. 171;

contro

Comune di Isola delle Femmine in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. G P, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Palermo, via Principe di Granatelli n. 37;

per l'annullamento

- della certificazione di agibilità n. 9 del giorno 11.6.2013, nella parte in cui l'Ufficio Tecnico — III Settore — Urbanistica - Edilizia Privata del Comune di Isola delle Femmine ha imposto genericamente e senza distinzione tra le diverse parti che compongono lo stabilimento balneare denominato "Lido Miramare" che " ... la presente certificazione di agibilità si intende valida per la sola stagione balneare 2013 e comunque fino alla data del 30.9.2013, così come previsto dalla relativa concessione con obbligo di smontaggio delle strutture entro i gg. 15, fatte salve eventuali altre proroghe che l 'A.R.T.A. intenderà rilasciare in forma esplicita e che potrà essere concessa in virtù del relativo provvedimento... ;";

- della precedente autorizzazione edilizia n. 12 del 9.5.2013, notificata 1110.5.2013, con riferimento alla parte in cui lo stesso Ufficio ha disposto del tutto genericamente e senza alcuna distinzione tra le diverse parti che compongono lo stabilimento balneare "Lido Miramare" che " ... conclusione della stagione balneare, vengano smontate le strutture e ripristinato lo stato dei luoghi entro il termine di gg 15 dalla fine stagione balneare fissata per il 30.09.2013 ";

- nonché, di ogni ulteriore atto e/o provvedimento comunque collegato, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Isola delle Femmine;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 il dott. Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, titolare di concessione demaniale marittima per la gestione di uno stabilimento balneare in Comune di Isola delle Femmine, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, con cui l’Ente locale ha circoscritto alla sola stagione estiva (con termine al 30 settembre) l’efficacia del certificato di agibilità e dell’autorizzazione edilizia riferiti al lido da lui gestito, senza porre alcuna distinzione fra le diverse parti dello stesso e, altresì, imponendo lo smontaggio di tutte le strutture ed il ripristino dello stato dei luoghi entro quindici giorni dalla fine della stagione estiva.

Sostiene, in particolare, che, ai sensi dell’art. 2 della l.r. 15/2005, il concessionario demaniale marittimo avrebbe il pieno diritto, previa mera comunicazione all’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente (d’ora in avanti semplicemente “A.R.T.A.”), di prolungare anche nella stagione invernale l’occupazione delle aree oggetto di concessione e di mantenere in situ le strutture adibite a servizio dello stabilimento balneare, nella specie un “chiosco bar” con relativi annessi.

Lamenta inoltre: l’assunta contraddittorietà della condotta del Comune, che negli anni precedenti avrebbe autorizzato l’utilizzo anche nel periodo invernale del “chiosco bar”;
la mancata indicazione dell’interesse pubblico sotteso ad una scelta così fortemente lesiva del contrapposto interesse privato;
la mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Il Comune si è costituito con memoria, in cui ha rappresentato che, con nota prot. n. 9617 del 14 febbraio 2012 emessa in risposta alla comunicazione con cui il ricorrente significava la propria intenzione di mantenere in loco , anche nel periodo invernale, il menzionato chiosco bar con i relativi annessi, lo stesso A.R.T.A. ha invitato il ricorrente a produrre, a supporto dell’istanza, “ copia della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Isola delle Femmine … e di provvedere all’accatastamento delle opere in questione ”, in quanto il mantenimento delle stesse in situ tutto l’anno ne escluderebbe eo ipso la natura precaria.

Inoltre, prosegue la difesa dell’Ente locale, la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali, con nota prot. n. 2974 del 30 aprile 2012 di risposta alla sopra menzionata nota dell’A.R.T.A., ha rappresentato di non aver mai “ emesso alcuna autorizzazione in merito all’intera struttura dello stabilimento balneare in oggetto ”, precisando altresì che non si applicherebbe, nella specie, l’art. 46 della l.r. 17/2004 (recante, come noto, l’istituto del silenzio assenso), in quanto le opere de quibus si trovano entro i 150 mt. dalla battigia, area soggetta ex lege (non a vincolo paesistico, bensì) a inedificabilità assoluta, ai termini dell’art. 15 l.r. 78/1976.

Il Comune evidenzia, inoltre, che la limitazione temporale dell’efficacia dei gravati atti conseguirebbe, nelle more dell’approvazione del Piano di Utilizzo del Demanio Marittimo, sia all’art. 19 delle N.T.A. del vigente P.R.G., che, appunto, circoscrive l’impianto di attrezzature strumentali alla balneazione al solo periodo estivo, sia all’art. 15, lett. a), l.r. 78/1976, che esclude dal generale vincolo di inedificabilità entro la fascia dei 150 mt. dalla battigia le sole opere destinate alla “ diretta fruizione del mare ”, categoria entro cui non potrebbe sussumersi il chiosco con i relativi annessi, in quanto organismo edilizio in tesi privo di diretta strumentalità con la fruizione del mare.

Il Comune, infine, rileva che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non avrebbe portata invalidante, ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90.

Con ordinanza cautelare n. 542 del 5 settembre 2013 l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente è stata rigettata con la seguente motivazione: “ Ritenuto che, ad una sommaria cognizione, il ricorso non appare assistito da adeguato fumus boni juris avuto riguardo alle articolate deduzioni difensive di cui alla memoria del Comune resistente e, in particolare, al richiamato disposto dell’art. 15, lettera a, della l.r. n. 78/1976 ed alla prospettabilità della destinazione alla diretta fruizione del mare solo relativamente alla stagione estiva ”.

Il C.G.A., tuttavia, con ordinanza n. 18 del 17 gennaio 2014 ha riformato il provvedimento di prime cure, ritenendo che “ si manifestano anche sotto il profilo del danno attuale profili di rilevanza per le ragioni del ricorrente che giustificano la richiesta misura cautelare ”.

In vista dell’udienza di discussione, quindi, il solo ricorrente ha versato in atti memoria, in cui, premesso che “ la materia del contendere non verte sulla pacifica legittimità delle opere installate, ma sulla possibilità o meno di mantenerle anche dopo la chiusura della stagione balneare ”, valorizza l’assunto “ diritto alla destagionalizzazione ” plasmato dall’art. 2 l.r. 15/2005 e riferito, in tesi, “ non solo al titolo demaniale, ma anche a quelli relativi ad interessi pubblici concorrenti ”. Cita, a supporto delle proprie deduzioni, vari arresti giurisprudenziali sia di primo sia di secondo grado (in particolare, T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 25 luglio 2013, n. 1543;
III, 3 novembre 2011, n. 1987, I, 23 gennaio 2014, n. 209;
C.G.A., 18 settembre 2012, n. 782).

All’udienza pubblica del 2 aprile 2015, esaurita la discussione, il ricorso è stato introitato per la decisione su conforme richiesta dei difensori delle parti, presenti come da verbale.

DIRITTO

Il Collegio ritiene il ricorso privo di fondamento.

Centrale, ai fini della decisione della presente controversia, è il disposto dell’art. 2 l.r. 15/2005, ai termini del quale, come noto, “ La gestione di stabilimenti balneari è consentita per tutto il periodo dell'anno, al fine di svolgere le attività collaterali alla balneazione avvalendosi della concessione demaniale in corso di validità, delle licenze e delle autorizzazioni di cui sono già in possesso per le attività stagionali estive, previa comunicazione di prosecuzione dell'attività all'autorità concedente competente per territorio con l'indicazione delle opere e degli impianti da mantenere installati ”.

Questo Tribunale, con la sentenza n. 209/2014 richiamata dal ricorrente, ha, per quanto qui di interesse, stabilito che “ In merito alla sua interpretazione, va nuovamente richiamata la recente sentenza di questa sezione n. 1543 del 25 luglio 2013, la quale ha condivisibilmente affermato che si tratta di una disposizione che, nell’evidente intento di favorire lo sviluppo delle attività turistiche anche oltre il consueto orizzonte temporale, ha operato una estensione ex lege dei relativi titoli abilitativi (non solo demaniali), privando l’autorità preposta al rilascio di tali concessioni del potere di subordinare la stessa ad una valutazione discrezionale propriamente intesa: dal momento che i concessionari possono avvalersi “della concessione demaniale in corso di validità, delle licenze e delle autorizzazioni di cui sono già in possesso per le attività stagionali estive ”.

Sempre questo Tribunale, con l’anteriore sentenza n. 1543/2013 (peraltro riformata da C.G.A., 10 luglio 2014, n. 408), aveva avuto modo di affermare che “ La disciplina richiamata è chiara nell’evidenziare l’estensione annuale del titolo concessorio [del demanio marittimo] previa comunicazione di prosecuzione dell'attività.

La sentenza n. 2257/2011 di questa Sezione (confermata con sentenza del C.G.A. n. 782/2012), citata nella motivazione del provvedimento impugnato a sostegno dell’interpretazione ivi sostenuta, non ha affatto proposto una diversa ricostruzione in diritto, tale da legittimare l’esistenza di un potere discrezionale circa il prolungamento ultra-stagionale delle attività oggetto della concezione: ma, in una fattispecie del tutto peculiare, caratterizzata dalla riscontrata mancanza di un provvedimento di altra amministrazione relativo alla compatibilità con un interesse pubblico diverso da quello curato dall’autorità preposta alla gestione del demanio marittimo, ha rilevato che la parte ricorrente non si era ritualmente munita di tale provvedimento ”.

La pronuncia in parola osservava, infine, che “ Naturalmente questo assetto normativo indebolisce, anche in modo problematico, il controllo amministrativo sulle attività private esercitate sul demanio marittimo, perché riduce drasticamente, in esito ad una precisa scelta politica del legislatore regionale, i poteri dell’autorità pubblica competente alla gestione del demanio marittimo (peraltro, con riferimento al solo profilo dell’estensione temporale)”.

Nel caso di specie, evidenzia tuttavia il Collegio, sono gravati provvedimenti emessi non dalla “ autorità pubblica competente alla gestione del demanio marittimo”, bensì dalla diversa autorità (il Comune) che, quale ente esponenziale di una collettività locale, cura (tra l’altro) il generale ed armonico assetto urbanistico di tutto un territorio.

Inoltre, osserva il Collegio, l’autorizzazione edilizia relativa (come nella specie) ad un chiosco ad uso bar costituisce un titolo provvedimentale emanato nell’esercizio della potestà di pianificazione urbanistica (regolata da disciplina statale – cfr. l. 1150/1942), laddove la norma (regionale) in commento è, con ogni evidenza, tesa alla (sola) regolamentazione del potere (regionale) di gestione del demanio marittimo e non pare aver inteso sovrapporsi, torcendola, sull’ordinaria ripartizione della potestà amministrativa in punto di gestione del territorio.

Il Collegio rileva, dunque, che la disposizione di cui all’art. 2 della l.r. 15/2005 opera sì una “ destagionalizzazione ” (peraltro, ad avviso di C.G.A. 18 settembre 2012, n. 782, tutt’altro che radicale ed assoluta), ma limitatamente a quanto di competenza dell’autorità preposta alla tutela, gestione e valorizzazione del demanio marittimo (in Sicilia la Regione), impregiudicate le attribuzioni riservate ad altre autorità da norme statali per la tutela di altri e diversi interessi pubblici.

E’, pertanto, ragionevole (e rispettoso dell’art. 12 delle preleggi), ad avviso del Collegio, riferire gli effetti dell’art. 2 alle sole deliberazioni dell’autorità cui compete la gestione del demanio marittimo: conseguentemente, la “ destagionalizzazione ” della concessione demaniale marittima prosciuga (peraltro non totalmente, secondo la richiamata pronuncia del C.G.A.) lo spatium deliberandi dell’autorità demaniale, ma non determina anche la parallela evaporazione degli altri e diversi presidi autorizzativi (urbanistici, sanitari, ambiental-paesistici) previsti dalla legge ed esclusi dalla “liberalizzazione” proprio perché afferenti (quanto meno anche) ad altri interessi pubblici e (non a caso) attribuiti alla cura di diverse autorità.

Del resto, osserva il Collegio, un’analoga traiettoria concettuale è percorsa, a ben vedere, pure dalla richiamata sentenza di questo Tribunale 5 dicembre 2011 n. 2257, ove si evidenzia che la portata estensiva dell’art. 2 si arresta di fronte alle attribuzioni amministrative di autorità preposte alla cura di interessi diversi rispetto a quelli squisitamente demaniali.

Oltretutto, rileva il Collegio, l’A.R.T.A. stesso, con la richiamata (e non impugnata) nota prot. n. 9617 del 14 febbraio 2012 emessa in risposta alla comunicazione di “ destagionalizzazione ” fatta pervenire dall’odierno ricorrente, “ prende atto di quanto comunicato ” e “ fa presente che, esclusivamente per i profili di competenza di questa amministrazione, non si ravvisano ragioni ostative al mantenimento delle opere indicate ”, ma invita espressamente il ricorrente a “ produrre … copia della concessione edilizia rilasciata dal Comune … nonché a provvedere all’accatastamento delle opere in questione ”.

Emerge, dunque, ad avviso del Collegio l’inidoneità della comunicazione ex art. 2 l.r. 15/2005 a plasmare ex se, in capo al concessionario, un diritto soggettivo pieno ed assoluto al mantenimento in situ di strutture edilizie anche nella stagione invernale: del resto, rileva conclusivamente il Collegio, la Regione non può, con proprio atto legislativo (da interpretarsi sempre, in dubio , in maniera costituzionalmente conforme), incidere sull’efficacia di provvedimenti o, comunque, sulla spendita di poteri attribuiti ad altre autorità da disposizioni legislative statali.

Nel caso di specie, il permanente mantenimento in situ del chiosco bar è precluso sia dalla mancanza del parere della Soprintendenza (necessario ai sensi del combinato disposto degli articoli 142, comma I, lett. A] e 146 D.Lgs. 42/2004), sia dalla previsione di cui all’art. 15 l.r. 78/1976, che, come noto, inibisce qualunque edificazione entro la fascia dei 150 mt. dalla battigia con la sola eccezione delle “ opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare ”, categoria entro cui è assai dubbio che un chiosco per la somministrazione di bevande ed alimenti possa essere sussunto.

In proposito, può utilmente richiamarsi la sentenza del C.G.A. 29 marzo 2010 n. 425, ove il Giudice d’Appello ha condivisibilmente affermato che “ Ai sensi dell'art. 15 l. reg. Sicilia n. 78 del 1976, costituiscono opere preordinate alla “diretta fruizione del mare” gli impianti e quelle opere destinate direttamente e specificamente alla fruizione del mare come l'accesso al lido, l'utilizzo di docce e di cabine spogliatoio da parte dei bagnanti. Quindi solo le opere destinate direttamente alla fruizione del mare, in quanto inerenti all'attività in esso esercitata, e non già quelle poste semplicemente in vicinanza del mare, per cui non è sufficiente che l’opera sia nelle vicinanze del mare per integrare il requisito della diretta fruizione del mare, ma è necessario che l'opera abbia una strumentalità diretta con gli usi del mare (pesca, navigazione, balneazione, ecc.) e pertanto non rientra in tale nozione un bene per il quale l'ubicazione nei pressi del mare è un dato puramente accidentale.

L'art. 15 l. reg. Sicilia 12 giugno 1976 n. 78 va interpretato restrittivamente, con la conseguenza che debbono ritenersi impianti destinati alla diretta fruizione del mare soltanto quelli che debbono, oggettivamente e per loro stessa natura, essere collocati in prossimità del mare o della costa … ”.

Ne consegue che gli atti comunali in questa sede gravati rispettano l’ordito normativo e che la censura svolta in via principale dal ricorrente è priva di fondamento.

Quanto alle altre censure, ritiene il Collegio: che precedenti difformi orientamenti provvedimentali comunali non valgono a rendere eo ipso illecito il sopravvenuto mutamento di indirizzo, del resto – come sopra osservato – conforme alla (cogente ed imperativa) normativa in materia, ai sensi della quale un organismo edilizio di carattere non precario è soggetto ai normali vincoli autorizzativi disciplinanti l’uso del territorio;
che il carattere vincolato dei provvedimenti gravati rende irrilevante la mancata comunicazione di avvio, attesa, oltretutto, la natura non officiosa ma ad istanza di parte del macro-procedimento in cui essi si inseriscono.

Il regolamento delle spese di lite, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.