Pubblicato il 29/01/2021

N. 01226/2021 REG.PROV.COLL.

N. 13161/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13161 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
C.B.O. 1 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avvocati G C, M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Boso Caretta in Roma, via dei Due Macelli 66;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A Z, A P, G V, P F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A Z in Roma, piazza di Spagna n. 15;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comitato Interministeriale Costituito Presso La Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituito in giudizio;

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti,

- del provvedimento prot. GSEWEB/P20190053357 del 17 luglio 2019, recante il diniego alla "Domanda di riconoscimento della qualifica di "impianto da fonti rinnovabili (IAFR)", ai sensi dell'art. 4, comma 1, del Decreto 18/12/2008, per la nuova costruzione dell'impianto Termoelettrico denominato "

OSTELLATO

1" sito in località VIA LIDI FERRARESI, 50 - Comune di OSTELLATO (FE) -

IAFR

8721";

- di ogni altro atto presupposto, successivo, connesso e conseguente quand'anche sconosciuto, ivi incluse: i. la nota prot. GSE/P20190041108 del 30 maggio 2019, recante “Sospensione del procedimento - Domanda di riconoscimento della qualifica di "impianto da fonti rinnovabili (IAFR)", ai sensi dell'art. 4, comma 1, del Decreto 18/12/2008, per la nuova costruzione dell'impianto Termoelettrico denominato "

OSTELLATO

1" sito in località VIA LIDI FERRARESI, 50 - Comune di OSTELLATO (FE) -

IAFR

8721” (doc. 2);
ii. la nota prot. GSE/P20190014997 dell'11 marzo 2019, recante “Domanda di riconoscimento della qualifica di "impianto da fonti rinnovabili (IAFR)", ai sensi dell'art. 4, comma 1, del Decreto 18/12/2008, per la nuova costruzione dell'impianto Termoelettrico denominato "

OSTELLATO

1" sito in località VIA LIDI FERRARESI, 50 - Comune di OSTELLATO (FE) -

IAFR

8721”;

nonché, ove occorrer possa, nella denegata ipotesi in cui ritenuti lesivi:

- del verbale del 5 febbraio 2015 del Comitato Interministeriale costituito ai sensi dell'art. 2 del D.L. n. 2/2006, convertito con Legge n. 81/2006, nella parte in cui il rappresentante del Ministero dello Sviluppo Economico ha confermato il parere espresso con nota del 16 ottobre 2012 prot. n. 20309;

- della nota del MISE del 16 ottobre 2012 prot. n. 20309, avente ad oggetto “il progetto di conversione dell'ex zuccherificio di Ostellato (FE), legge n. 81 dell'11 marzo 2006, art. 2, comma 3”, nella parte in cui ha evidenziato che “la realizzazione dei quattro impianti configuri un artato frazionamento della potenza complessiva) evidenziando che la soluzione è in contrasto con l'art. 5 del DM 6 luglio 2012 e con la prassi applicativa dei precedenti provvedimentali di riconoscimento degli incentivi;

- del Decreto del Capo Dipartimento delle Politiche Competitive del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali del 16 ottobre 2012, recante approvazione del progetto di riconversione dell'ex zuccherificio sito nel Comune di Ostellato, limitatamente alla parte in cui fa salve le condizioni stabilite dal MISE con nota del 16 ottobre 2012 prot. n. 20309

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da C.B.O. 1 S.R.L. il 7\1\2020 :

per l'annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, dei medesimi atti impugnati con ricorso introduttivo.

C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da C.B.O. 1 S.R.L. il 29\10\2020 :

per l'annullamento:

- della comunicazione prot. GSE/P20200035912 del 30 luglio 2020 del GSE, avente ad oggetto “Richiesta di qualifica IAFR per intervento di nuova costruzione dell'impianto termoelettrico, denominato Biogas Ostellato 1, sito in località VIA DEI LIDI FERRARESI, 50 – Comune di OSTELLATO (FE) – superamento dimensione massima degli allegati alla PEC” nella parte in cui ha erroneamente qualificato la domanda di qualifica IAFR del 25 maggio 2020 “incompleta”;

- del provvedimento prot. GSEWEB/P20200038049 dell'11 agosto 2020 del GSE avente ad oggetto “

IAFR

8726 - Domanda di riconoscimento della qualifica di “Impianto alimentato da fonti rinnovabili (IAFR)”, ai sensi dell'art. 4, comma 1, del Decreto 18/12/2008, per la nuova costruzione dell'impianto Termoelettrico denominato “OSTELLATO1” sito in località VIA LIDI FERRARESI, 50 – Comune di OSTELLATO (FE) – preavviso di accoglimento parziale” nella parte in cui ha erroneamente ritenuto applicabile la previgente disciplina dell'art. 10 bis della Legge 241/90 e non la versione vigente come novellata dal D.L. n. 76 del 14 luglio 2020 poi convertito in Legge del 11 settembre 2020.

D) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da C.B.O. 1 S.R.L. il 19\11\2020:

per l'accertamento

dell'avvenuta formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell'art. 16 comma 3 e dell'art. 4, comma 3 del D.M. 18 dicembre 2008 (richiamato dall'art. 19 del D.M. 23 giugno 2016), in ordine alla domanda di qualifica IAFR per il riconoscimento della Tariffa Omnicomprensiva ex art. 16 del D.M. 18 dicembre 2008 presentata il 25/05/2020, (assunta al protocollo GSE/A20200076064 in pari data);

e per la declaratoria di nullità e/o l'annullamento:

della nota prot. GSE/P20200046038 del 9 novembre 2020 del GSE avente ad oggetto “

IAFR

8726 / Accoglimento parziale- domanda di riconoscimento della qualifica di “Impianto alimentato da fonti rinnovabili (IAFR)”, ai sensi dell'art. 4, comma 1, del Decreto 18/12/2008, per la nuova costruzione dell'impianto Termoelettrico denominato “OSTELLATO1” sito in località VIA LIDI FERRARESI, 50 – Comune di OSTELLATO (FE)”, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto che non sussistono le condizioni per il riconoscimento della Tariffa Omnicomprensiva prevista dall'art. 16 del D.M. 18 dicembre 2008.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza da remoto del giorno 9 dicembre 2020 la cons. P A G D C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso introduttivo la società agricola C.B.O. 1 s.r.l. impugna il rigetto (provvedimento del GSE del 17.07.2019) della domanda di riconoscimento della qualifica di “impianto alimentato da fonti rinnovabili – IAFR” 8723, ai sensi dell’art. 4, c.1, del D.M. 18.12.2008 al fine di far riconoscere all’Impianto a biogas (“Impianto”) in Ostellato, in proprietà di CBO3, i meccanismi incentivanti di cui all’art. 3, commi 1 e 2 del D.M. 18.12.2008 e, più specificamente, la “Tariffa onnicomprensiva prevista dall’art. 16 del D.M. 18.12.2008 (trattandosi di impianto di produzione di energia elettrica, di potenza elettrica nominale media annua inferiore a 1 MW).

Il diniego era fondato dal GSE sui seguenti motivi:

a) ritardo nell’ultimazione della costruzione dell’Impianto rispetto al termine (31.12.2018) di cui all’articolo 19, D.M. 23.06.2016 (per un asserito mancato completamento delle vasche di lagunaggio);

b) “artato frazionamento” rispetto ad altri (tre) impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile realizzati in loco;
l’impianto in questione (di potenza elettrica nominale media annua pari a 0.999 MW) è stato ritenuto riconducibile, assieme ad altri tre impianti realizzati in loco, ad un’unica iniziativa imprenditoriale, con la conseguente applicazione delle previsioni degli artt. 5 e 29 del D.M. 23.06.2016 e del “regime di incentivazione previsto per un impianto di potenza cumulativa pari alla somma delle potenze dei singoli impianti”, il che determina la configurazione di un impianto complessivo di potenza media annua superiore a 1 MW, tale da escludere il riconoscimento della Tariffa onnicomprensiva.

2.- Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente prospetta, in via subordinata, l’illegittimità del provvedimento di diniego, gravato con ricorso introduttivo, nella misura in cui non provvede, in applicazione dell’art. 13 bis del D.L. 3 settembre 2019, n. 101, articolo aggiunto dalla legge di conversione 2 novembre 2019, n. 129, ad una decurtazione dell’incentivo (nelle percentuali previste dall’art. 42, c. 3, d.lgs. 28/2011) “in ragione dell’entità della violazione” connessa all’asserito mancato completamento integrale dell’impianto alla data del 31.12.2018.

Prospetta, inoltre, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 bis cit. sotto vari profili.

3.- Nelle more del giudizio, la ricorrente inoltrava al GSE un’ istanza di riesame e di annullamento in autotutela del provvedimento di diniego del 17.7.2019, invitando il Gestore, anche alla luce della nuova documentazione trasmessa, a considerare definitivamente superate le ragioni poste alla base dell’originario provvedimento di diniego e di accedere alla tariffa fissa onnicomprensiva prevista dal combinato disposto dell’art.3, co. 2 e dell’art. 16 del D.M. 18.12.2008.

Con successiva istanza di maggio 2020 la società trasmetteva al GSE, ai sensi degli articoli 3 e 4 del D.M. 18.12.2008 (richiamato dall’art. 19 del D.M. 23.06.2016) una nuova istanza di qualifica di IAFR, corredata di tutti gli allegati e comprensiva dell’esercizio dell’opzione per la tariffa omnicomprensiva di cui all’art. 16 del D.M. 18.12.2008.

Il GSE:

a) con atto 30.7.2020 comunicava l’incompletezza di tale nuova istanza di qualifica IAFR a causa del superamento, da parte degli allegati, della dimensione massima consentita per singola mail/pec, che impediva il download della documentazione e quindi dell’istruttoria, con la conseguenza che l’istanza darebbe stata classificata come “incompleta”;

b) con atto 11 agosto 2020 si pronunciava ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/1990 sulla nuova domanda di qualifica IAFR, preannunciando un accoglimento parziale della stessa.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti la società chiede l’annullamento degli atti sopra indicati sub a) e b).

4.- Con il terzo atto di motivi aggiunti notificati in data 18 novembre 2020 e depositati in data 19 novembre 2020 la società impugna il provvedimento conclusivo del procedimento di riesame del 09/11/2020, con il quale il GSE non ha riconosciuto la Tariffa Omnicomprensiva prevista dall’art. 16 del D.M.. L’impianto della società, unitamente agli altri tre situati sulla stessa particella catastale è stato ritenuto riconducibile alla medesima iniziativa imprenditoriale. All’energia elettrica netta generata dall’impianto è stato quindi riconosciuto l’incentivo, definito sulla base di quanto disposto dall’art.19, comma 1, del DM 6 luglio 2012.

5.- Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso i Ministeri intimati, i quali depositano atto di mero stile e il GSE, il quale deduce l’infondatezza sia del ricorso sia dei motivi aggiunti.

6.- All’udienza da remoto del 9 dicembre 2020, il GSE e le Amministrazioni statali resistenti hanno rinunciato ai termini a difesa in relazione al terzo ricorso per motivi aggiunti. Il collegio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., ha dato avviso del rilievo d’ufficio dell’improcedibilità del ricorso introduttivo, nonché del primo e del secondo ricorso per motivi aggiunti. La causa, dopo la discussione, è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.-Con il ricorso introduttivo la ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento con il quale il GSE rigetta la propria domanda di riconoscimento della qualifica di “impianto alimentato da fonti rinnovabili – IAFR” , ai sensi dell’art. 4, c.1, del D.M. 18.12.2008 al fine del riconoscimento, per l’Impianto a biogas (“Impianto”) in Ostellato, dei meccanismi incentivanti di cui all’art. 3, commi 1 e 2 del D.M. 18.12.2008 e, più specificamente, della “Tariffa onnicomprensiva prevista dall’art. 16 del D.M. 18.12.2008.

1.1.- Il ricorso introduttivo è improcedibile.

Nella more del giudizio, la ricorrente presentava sia un’istanza di riesame sia una nuova domanda di riconoscimento della qualifica di IAFR con richiesta di riconoscimento della tariffa omnicomprensiva.

Il GSE, vista l’istanza di parte, apriva un nuovo procedimento conclusosi con il provvedimento del 9.11.2020, con il quale erano superati solo i rilievi del provvedimento originario di rigetto, relativi alla mancanza del requisito della conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2018.

Dunque, il provvedimento impugnato con il ricorso principale è stato sostituito dal provvedimento del 9.11.2020 adottato all’esito del procedimento di riesame (ed impugnato con motivi aggiunti depositati in data 18/11/2020). Ne consegue che alcun interesse residua in capo alla ricorrente all’annullamento dell’originario provvedimento di rigetto, con conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo.

2.- Per le stesse ragioni indicate al paragrafo precedente va dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il primo ricorso per motivi aggiunti, con il quale la ricorrente deduce un nuovo e diverso motivo di illegittimità avverso l’originario provvedimento di rigetto (impugnato con ricorso introduttivo) poi sostituito dal provvedimento 9.11.2020 adottato all’esito del procedimento di riesame.

3.-Il secondo ricorso per motivi aggiunti, con il quale la ricorrente impugna due atti del procedimento di riesame (l’atto con il quale era rilevata l’incompletezza dei documenti e il preavviso di parziale rigetto dell’istanza), è improcedibile sia perché con esso sono impugnati atti endo-procedimentali, insuscettibili di autonoma impugnazione sia perché l’interesse all’annullamento si radica nei confronti del provvedimento conclusivo del procedimento, impugnato con il terzo atto di motivi aggiunti.

4.- Con il terzo atto di motivi aggiunti la società impugna il provvedimento conclusivo del procedimento di riesame del 09/11/2020, con il quale il GSE non ha riconosciuto la Tariffa Omnicomprensiva prevista dall’art. 16 del D.m., ritenendo che l’impianto in questione, unitamente agli altri tre situati sulla stessa particella catastale è riconducibile alla medesima iniziativa imprenditoriale. All’energia elettrica netta generata dall’impianto è stato quindi riconosciuto dal GSE l’incentivo, definito sulla base di quanto disposto dall’art.19, comma 1, del DM 6 luglio 2012.

4.1.- Con un primo gruppo di censure la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento per avvenuta formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 4 comma 3 e 16 comma 3 del D.M. 18.12.2008, richiamato dall’art. 19 del D.M. 23 giugno 2016. Dunque, il provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela sarebbe un atto nullo (perché adottato dopo la formazione dell’atto tacito, che avrebbe consumato il potere del GSE di agire se non intervenendo con un atto di secondo grado in autotutela) e comunque inefficace secondo quanto previsto dal novellato comma 8-bis dell’art. 2 della l. 241/1990, oltre che viziato da contraddittorietà con l’atto tacito di accoglimento dell’istanza.

Aggiunge la ricorrente che, qualora il diniego di riconoscimento della tariffa omnicomprensiva fosse inteso come atto di autotutela, che revoca il provvedimento formatosi per silentium, non sussisterebbero comunque i presupposti per il legittimo esercizio del potere ex art. 21 nonies della legge 241/1990, perché non considererebbe gli interessi dei destinatari né l’interesse pubblico, tenuto conto che il progetto per cui è causa riguarda la riconversione di un ex zuccherificio ed è stato presentato al fine di fronteggiare la grave crisi del settore bieticolo-saccarifero e di sostenere l’occupazione.

4.1.1.- I motivi sono infondati.

Le procedure applicative dettate dal GSE ai sensi dell’art. 24, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012, stabiliscono espressamente che “Il procedimento si concluderà sempre mediante l’adozione di un provvedimento espresso, non sussistendo ipotesi di silenzio-assenso” (ultimo cpv. del paragrafo 4.2.3 delle Procedure applicative).

Con orientamento costante, che non si ha ragione di rimeditare, la sezione ha costantemente affermato che l’istituto del silenzio – assenso previsto dall’art. 20 l. n. 241/90 è inapplicabile ai procedimenti per l’erogazione degli incentivi (sentenze: 3249/2013, n. 12115 del 2015, 546/2017). E ciò sia per un profilo sostanziale che per un profilo formale.

Sotto il profilo sostanziale, l’accoglimento della richiesta di concessione degli incentivi presuppone necessariamente l’adozione di un provvedimento espresso da parte del soggetto attuatore il quale è tenuto non solo a verificare l’esistenza dei presupposti per l’erogazione dei benefici ma anche ad individuare la tariffa riconosciuta.

Sotto il profilo formale, nella fattispecie, si realizzano due ipotesi di deroga alla regola generale del silenzio assenso previste dall’art. 20, comma 4, della legge 241/1990:

a) la presenza di normativa comunitaria che impone l’adozione di un provvedimento espresso;

b) la riconducibilità della disciplina in esame alla materia “ambiente”.

Quanto al profilo sub a) sia la direttiva n. 2009/28/ CE che il d. lgs. n. 28/2011 che ne disciplina l’attuazione sul piano nazionale, impongono l’adozione di un provvedimento espresso in materia di concessione degli incentivi in quanto l’unico coerente con le finalità programmatorie e finalistiche in ambito nazionale, previste dalla citata direttiva, con le “garanzie di origine” dell’elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili (art. 15 della citata direttiva).

Come già argomentato da questo TAR nei precedenti citati solo un provvedimento espresso è in grado di rendere operativo il meccanismo delle “garanzie di origine” dell'elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili che siano “precise, affidabili e a prova di frode”, nonché di soddisfare le necessità di coordinamento della produzione dell'energia con le esigenze e le necessità dei gestori delle reti menzionate all'art. 16 della direttiva citata.

Quanto al profilo sub b) giova osservare che l’art. 20, comma 4, della legge 241/90, deroga all’istituto del silenzio assenso per atti e procedimenti riguardanti l’ambiente, materia nella quale, come la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare, rientra a pieno titolo la disciplina invocata riferibile al settore degli incentivi per il risparmio energetico e al rispetto degli impegni internazionali sui cambiamenti climatici (cfr. questa sezione, sentenze n. 7460/2019 e n. 2169/2019, n.7976 2020, Cons. Stato n. 2859/2018).

L’infondatezza della tesi relativa alla formazione di un provvedimento tacito di assenso in merito all’istanza di riconoscimento della tariffa omnicomprensiva determina, quale conseguenza logica, che non può essere accolta neanche la conseguenziale doglianza relativa alla necessità di attivare un procedimento di autotutela per l’annullamento d’ufficio del provvedimento asseritamente formatosi per silentium di riconoscimento della tariffa omnicomprensiva.

5.- Con il secondo gruppo di censure, con un articolato ragionamento, la ricorrente sostiene che:

a) in merito alla potenza nominale dell’Impianto troverebbe applicazione l’art. 16, c. 2, DM 18.12.2008 che dispone al riguardo che ogni impianto, quale quello della ricorrente, collegato alla rete tramite un separato e distinto punto di connessione andrebbe considerato autonomamente rispetto agli altri;

b) il GSE, nel motivare il diniego di riconoscimento della tariffa omnicomprensiva avrebbe dato una lettura distorta dell’atto del