Pubblicato il 04/05/2017

N. 05240/2017 REG.PROV.COLL.

N. 12495/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12495 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Siar Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati D G C.F. GNTDNC71A17H224X, A C C.F. CVNDRN86A16H501C, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, via Virginio Orsini n. 19;

contro

Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G D C C.F. DLLGPL79C27C479B, V D D C.F. DLDVCN78T26I712V, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, via degli Scipioni n. 268/A;

nei confronti di

P.G. Melanie Klein Coop. Soc. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Egidio Ferri C.F. FRRGDE72C14L049W, Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, Davide Maggiore C.F. MGGDVD72P02E205A, con domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

per l'annullamento

della deliberazione n. 708/DG del 26 settembre 2016, comunicata via pec in data 28 settembre 2016, con cui l'Azienda Ospedaliera San Giovanni ha aggiudicato definitivamente la gara per l'affidamento del servizio di supporto assistenziale presso le proprie strutture, per la durata di un anno, alla PG Melaine Klein Soc. Coop., nonchè di tutti i provvedimenti connessi e consequenziali a quello impugnato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata e di P.G. Melanie Klein Coop. Soc. Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2017 il dott. M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso principale viene impugnata l’aggiudicazione della gara pubblica per l’affidamento dei servizi di supporto assistenziale presso l’ente ospedaliero San Giovanni. Queste le censure: a) violazione art. 4 capitolato tecnico, atteso che la società aggiudicataria avrebbe dichiarato, in sede di offerta, di impiegare personale con qualifica inferiore rispetto a quella necessaria per espletare il servizio socio sanitario di cui si discute;
b) violazione delle disposizioni di gara e del CCNL di categoria, atteso che sarebbero state contemplate un numero di ore di lavoro straordinario notevolmente superiore rispetto al massimo consentito dalla ridetta contrattazione collettiva;
c) violazione della lex specialis con riguardo al monte ore minimo da garantire per l’espletamento del servizio;
d) in via subordinata, irragionevolezza del giudizio di anomalia.

2. Si costituivano l’amministrazione intimata e la società controinteressata per chiedere il rigetto del gravame.

3. Quest’ultima proponeva peraltro ricorso incidentale articolato sui seguenti motivi: a) violazione delle disposizioni di gara nella parte in cui la società ricorrente non sarebbe in possesso dei requisiti minimi di capacità economica-finanziaria ( id est , fatturato minimo prodotto negli ultimi tre anni in relazione a servizi analoghi a quelli oggetto del presente appalto);
b) violazione art. 47 CCNL di categoria;
c) difetto di istruttoria.

4. Resistevano avverso il ricorso incidentale la stessa amministrazione intimata e la parte ricorrente.

5. Con atto di motivi aggiunti si lamentava altresì l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui non sarebbe stata consentita una sostanziale equivalenza, ai fini della capacità economico-finanziaria, tra figure socio assistenziali e figure tecnico assistenziali. Si deduceva altresì l’illegittimità della esecuzione anticipata del contratto.

6. Resistevano contro i predetti motivi aggiunti sia l’amministrazione intimata, sia la società controinteressata.

7. Alla pubblica udienza del 4 aprile 2017 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

8. Tanto premesso si affronta in via preliminare il ricorso incidentale e, in particolare, il primo motivo in esso prospettato.

8.1. Si osserva al riguardo che il combinato disposto del punto III.

2.2. del Bando di gara e del punto B.5) del relativo disciplinare prevedono a pena di esclusione il seguente requisito di capacità economico-finanziaria: “aver realizzato, nell’ultimo triennio, un fatturato per servizi analoghi a quelli oggetto della gara … pari o superiore a 0,5 volte il valore posto a base d’asta” .

La stazione appaltante, specificamente interpellata sul punto, ha chiarito che “per servizi analoghi si intendono … servizi di supporto assistenziale che richiedano almeno l’utilizzo della figura professionale dell’Operatore Socio Sanitario (O.S.S.)” (cfr. chiarimento n. 5, allegato n. 31 della produzione di parte ricorrente).

Il ricorrente incidentale deduce che la SIAR – odierna ricorrente principale – avrebbe a tal fine utilizzato il contratto a suo tempo svolto con la stessa azienda ospedaliera che, tuttavia, prevedeva l’impiego di operatori tecnici addetti all’assistenza (c.d. OTA) e non di operatori socio sanitari (OSS). Figure queste tra cui non sussisterebbe ad avviso della difesa di parte ricorrente il necessario rapporto di analogia.

8.2. Occorre a questo punto soffermarsi sulla sussistenza di una distinzione sostanziale o meno tra le due figure.

Questi in sintesi i compiti dell’operatore tecnico addetto all'assistenza (OTA):

- attività alberghiere;

- pulizia e manutenzione di utensili, apparecchi, presidi usati dal paziente e dal personale medico ed infermieristico per l'assistenza al malato;

- collaborazione con l'infermiere professionale per atti di accudimento semplici al malato.

- trasporto degli infermi in barella ed in carrozzella;

- trasporto del materiale biologico e sanitario ed economale secondo protocolli stabiliti;

- rifacimento del letto non occupato e pulizia comodino e apparecchiature presenti nella stanza

- distribuzione pasti;

- cambio della biancheria e ausilio paziente nelle operazioni fisiologiche;

In collaborazione o su indicazione dell'infermiere professionale:

- rifacimento del letto occupato;

- igiene personale del paziente,

Il profilo dell’Operatore Socio Sanitario è stato invece definito dall’Accordo in Conferenza Stato-Regioni nella seduta del 22/02/2001. Questi i suoi principali compiti (si evidenziano in particolare quelli che contraddistinguono tale figura dall’operatore tecnico assistenziale):

a) assistenza diretta della persona, in particolare se non autosufficiente o allettata, nelle attività quotidiane e di igiene personale;

b) attività semplici di supporto diagnostico e terapeutico;

c) coadiuva il personale sanitario e sociale nell’assistenza al malato anche terminale e morente;

d) osserva e collabora alla rilevazione dei bisogni e delle condizioni di rischio-danno dell’utente;

e) valuta, per quanto di competenza, gli interventi più appropriati da proporre;

f) fornisce supporto gestionale, organizzativo e formativo, utilizzando se del caso strumenti informativi di uso comune per la registrazione di quanto rilevato durante il servizio;

g) collabora alla verifica della qualità del servizio;

h) attua interventi di primo soccorso, effettuando piccole medicazioni o cambio delle stesse;

i) controlla e assiste la somministrazione delle diete;

j) svolge altresì attività relazionali rapportandosi con l'utente e con la famiglia;

k) affianca i tirocinianti trasmettendo i propri contenuti operativi.

Emerge da quanto appena riportato una netta differenza tra le due figure sia in senso quantitativo, sia in senso qualitativo. Ed infatti, non solo l’OSS svolge attività ulteriori rispetto all’OTA (es. supporto diagnostico e terapeutico, rilevazione bisogni e interventi di pronto soccorso e di semplice medicazione) ma anche quei compiti che svolge in parallelo con l’OTA (es. rifacimento letto occupato e igiene personale del paziente) li effettua comunque in piena autonomia e senza la necessaria assistenza del personale infermieristico.

8.3. Di qui, pertanto, l’impossibilità per la parte ricorrente di potersi avvalere, ai fini della dimostrazione dei suddetti requisiti di capacità economica, di un servizio prestato da personale esclusivamente OTA e non anche OSS, stante l’insussistente analogia – per quanto sopra evidenziato – tra le due figure professionali.

Ne deriva da quanto detto la fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale il quale, assorbita ogni altra censura, deve dunque essere conclusivamente accolto.

9. Una volta definita tale fase occorre valutare se esprimersi o meno anche sul ricorso principale.

9.1. Sul tema del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale è utile riportare, per comodità espositiva, quanto affermato dal Consiglio di Stato nella decisione n. 3708 del 26 agosto 2016 della terza sezione:

“3.1- L'Adunanza Plenaria (con la sentenza n. 9 del 2014) aveva, in proposito, precisato, in coerenza con i principi affermati dalla Corte di Giustizia UE (con la sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, C-100/12), che l'obbligo di esaminare entrambi i ricorsi (principale e incidentale c.d. escludente) resta circoscritto alle (sole) situazioni processuali in cui si controverta del medesimo procedimento, gli operatori economici rimasti in gara siano solo due e il vizio che affligge le relative offerte attenga alla medesima fase procedimentale.

Solo nella fattispecie appena descritta, infatti, appare configurabile, in capo al ricorrente principale, un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, che integra gli estremi della relativa condizione dell'azione, dovendo, al contrario, riconoscersi che, nelle residue ipotesi, il ricorso principale difetta del predetto titolo di ammissibilità (posto che dal suo eventuale accoglimento il ricorrente non ritrarrebbe alcuna apprezzabile utilità giuridica od economica).

Il criterio appena sintetizzato, che sembrava aver assunto il carattere della stabilità, è stato, tuttavia, recentemente ripensato, rivisto e modificato dalla Corte di Giustizia con la decisione sopra citata (Puligienica/Airgest).” .

Lo stesso Consiglio di Stato richiama la sentenza della Corte di Giustizia (sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica/Airgest S.p.A.) nella parte in cui ha così ritenuto che “che il predetto interesse strumentale è configurabile non solo quando le imprese rimaste in gara sono solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un'offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l'esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura.

Deve, al contempo, escludersi, nondimeno, che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l'esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale (perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio).

3.6- Una interpretazione che ammettesse sempre l'obbligo dell'esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev'essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all'art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l'esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall'art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.).

3.7- Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l'art. 1, comma 3, dir. Cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a "chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione".

Come si vede, dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l'operatore economico al quale dev'essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all'aggiudicazione dell'appalto.

Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l'accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell'azione in questione in una situazione in cui dall'accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell'indizione di una nuova procedura.

3.8- In ordine all'aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui "per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse" (art. 100 c.p.c.), si rivela che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell'effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale.

3.9- Alle considerazioni che precedono consegue l'affermazione del principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, per cui l'esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale "escludente") è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l'accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull'effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale).” .

9.2. Tanto doverosamente premesso si osserva come nel caso di specie la parte ricorrente non abbia fornito il benché minimo principio di prova circa la sussistenza di analoghi vizi a quelli denunziati (impiego personale con qualifica inidonea, utilizzo improprio ore di lavoro straordinario, etc.) in capo alle altre imprese (circa dieci) partecipanti alla gara e non ritualmente evocate in questo stesso giudizio.

Di qui la palese insussistenza di un interesse a coltivare il ricorso principale, ai sensi dei più volte citati art. 100 c.p.c. e art. 39 c.p.a., non essendo stata data dimostrazione dalla parte ricorrente circa la possibilità, anche soltanto in linea potenziale e mediante ricorso eventuale allo strumento dell’autotutela amministrativa, di aggiudicarsi successivamente l’appalto di cui in questa sede si controverte.

9.3. Alla luce di quanto sinora detto il ricorso principale deve dunque essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire in capo alla parte ricorrente (Consiglio di Stato ad. plen., 07/04/2011, n. 4).

10. In conclusione il ricorso incidentale deve essere accolto, mentre quello principale va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva in capo alla parte ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.