Pubblicato il 02/08/2018

N. 01238/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00883/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 883 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Italcave S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avv. G S, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. A P N in Lecce, via Leopardi, n. 151;

contro

Provincia di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avv. C S, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. A V in Lecce, via Zanardelli, n. 7;

nei confronti

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Ivass-Istituto di Vigilanza delle Assicurazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
ArgoGlobal SE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avv. Simone Colangeli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Giuliana, n. 37;

per l'annullamento:

- con il ricorso introduttivo:

- della nota dirigenziale del 9° Settore “Ecologia e Ambiente - Aree Protette e Parco Naturale delle Gravine - Approvvigionamento Idrico” della Provincia di Taranto n. prot. pta-0021704 del 5 luglio 2017, avente ad oggetto “disposizioni temporanee per la determinazione…- non accoglimento delle garanzie finanziarie”, conosciuta in pari data;

- della nota dirigenziale del 9° Settore “Ecologia e Ambiente - Aree Protette e Parco Naturale delle Gravine - Approvvigionamento Idrico” della Provincia di Taranto n. prot. pta-0021843 del 6 luglio 2017, avente ad oggetto “disposizioni temporanee per la determinazione…- diffida ex art. 29/ decies comma 9 lettera a) del decreto legislativo n. 152 del 3 aprile 2006 e ss. mm. e ii. a presentare idonee garanzie finanziarie per la gestione dei rifiuti”, conosciuta in data 6 luglio 2017;

- per quanto occorrer possa, della nota dirigenziale del 9° Settore “Ecologia e Ambiente - Aree Protette e Parco Naturale delle Gravine - Approvvigionamento Idrico” della Provincia di Taranto n. prot. pta-0021963 del 6 luglio 2017, conosciuta in pari data, avente ad oggetto “chiarimenti alla allegata nota pta-0028(7)43 del 06/07/17”;

- per quanto occorrer possa, della nota della Provincia di Taranto del 7 febbraio 2017 n. prot. pta -0003746 e della comunicazione dei motivi ostativi, giusta nota n. prot. 0010448 del 28 marzo 2017 (nonché della nota di sospensione degli effetti della comunicazione ex art. 10 n. prot. 17822 del 29 maggio 2017);

- di ogni altro atto collegato, conseguenziale o comunque connesso ai precedenti;

- con riserva di procedere per il risarcimento dei danni subiti e subendi;

- con i motivi aggiunti del 14 settembre 2017:

- per l'annullamento della nota dirigenziale del 9° Settore “Ecologia e Ambiente - Aree Protette e Parco Naturale delle Gravine - Approvvigionamento Idrico” della Provincia di Taranto n. prot. pta-0027184 del 7 settembre 2017, avente ad oggetto “Argo Global Se, Malta. Garanzie finanziarie”, conosciuta in pari data;

- di ogni altro atto connesso o conseguenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto e della società ArgoGlobal SE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 maggio 2018 la dott.ssa M L R e uditi per le parti gli Avv.ti G S, S C e G M, quest’ultimo in sostituzione dell’Avv. C S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente - titolare dell’Autorizzazione Integrata Ambientale n. 36 dell’11 dicembre 2014, rilasciata dalla Regione Puglia, per la gestione di una discarica per rifiuti speciali non pericolosi, sita in Taranto alla “Contrada Lariccia Giardinello” - ha impugnato, domandandone l’annullamento:

- la nota prot. n. 21704 del 5 luglio 2017, avente ad oggetto <<disposizioni temporanee per la determinazione delle garanzie finanziarie - nota del Ministero dell’Ambiente n. 0019931/TRI del 18/07/2014 e Delibera di Consiglio Provinciale n. 113/2015. società “Italcave spa” - discarica di rifiuti speciali non pericolosi 1° e 2° lotto ed annessa piattaforma di selezione ed inertizzazione. - non accoglimento garanzie finanziarie depositate con nota del 07/02/2017>>, con cui il Dirigente del 9° Settore - “Ecologia ed Ambiente - Aree Protette e Parco Naturale Terra delle Gravine - Approvvigionamento Idrico” (di seguito anche solo “Ecologia ed Ambiente”) della Provincia di Taranto ha comunicato di “non accogliere le garanzie finanziarie depositate con nota del 07/02/2017, acquisita al prot. pta_0003824 del 08/02/2017, così come di seguito richiamate:

- polizza cauzionale n. A2016300303120002 e relative appendici n.ro 1 e 2, emessa dalla ArgoGlobal SE (Malta) - Isvap albo imprese II.01223 - relativa alle garanzie di “gestione operativa” del primo lotto, con durata dal 16/12/2016 all’11/12/2026 + due anni, per un importo garantito di euro 11.912.239,00;

- polizza cauzionale n. A2016300303120001 e relative appendici n.ro 1 e 2, emessa dalla ArgoGlobal SE (Malta) - Isvap albo imprese II.01223 - relativa alle garanzie di “gestione operativa” del secondo lotto, con durata dal 16/12/2016 all’11/12/2026 + due anni, per un importo garantito di euro 16.541.167,00;

- polizza cauzionale n. A2016300303120003 e relative appendici n.ro 1 e 2, emessa dalla ArgoGlobal SE (Malta) - Isvap albo imprese II.01223 - relativa alle garanzie per l’impianto di inertizzazione, con durata dal 16/12/2016 all’11/12/2026 + due anni, per un importo garantito di euro 624.000,00”;

- la nota prot. n. 0021843 del 6 luglio 2017, avente ad oggetto <<disposizioni temporanee per la determinazione delle garanzie finanziarie - nota del Ministero dell’Ambiente n. 0019931/TRI del 18/07/2014 e Delibera di Consiglio Provinciale n. 113/2015. società “ITALCAVE spa” - discarica di rifiuti speciali non pericolosi 1° e 2° lotto ed annessa piattaforma di selezione ed inertizzazione. - Diffida ex art. 29/ decies , comma 9, lettera a) del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 e s.m.i, a presentare idonee garanzie finanziarie per la gestione dei rifiuti>>, conosciuta in data 6 luglio 2017, con cui il medesimo Dirigente della Provincia di Taranto ha diffidato la società Italcave S.p.A., <<ai sensi e per gli effetti degli artt. 29/ decies comma 9 lettera a), e art. 208 del D. Lgs. n° 152/2006 ss.mm.ii., nonché del D.Lgs. n° 36/2003, ai sensi delle disposizioni temporanee per la determinazione dell’importo e delle modalità di presentazione delle garanzie finanziarie dovute dai titolari di autorizzazione alla gestione dei rifiuti, di cui alla Delibera di Consiglio Provinciale n. 113 del 17/12/2015 ….. alla presentazione di idonee garanzie finanziarie, entro trenta giorni dalla notifica del presente provvedimento, secondo una delle modalità previste dalla legge n. 348/1982:

- per la “gestione operativa” del 1° lotto della discarica di rifiuti non pericolosi, ai sensi dell’art. 14 comma 1 del D.Lgs. 36/2003;

- per la “gestione operativa” del 2° lotto della discarica di rifiuti non pericolosi, ai sensi dell’art. 14 comma 1 del D. Lgs. 36/2003;

- per l’impianto di inertizzazione, ai sensi dell’art. 208 comma 11, lett. g) del D.Lgs. 152/06>>;

- per quanto occorrer possa, la nota dirigenziale del 9° Settore “Ecologia ed Ambiente” della Provincia di Taranto n. prot. pta-0021963 del 6 luglio 2017, conosciuta in pari data, avente ad oggetto “chiarimenti alla allegata nota pta-00218743 del 06/07/2017”;

- per quanto occorrer possa, la nota della Provincia di Taranto del 7 febbraio 2017 n. prot. pta -0003746, indirizzata a Malta Financial Services Authority e all’I.V.A.S.S., avente ad oggetto “richiesta informazioni operatore ArgoGlobal SE”, nonché la comunicazione dei motivi ostativi, giusta nota dirigenziale n. prot. 0010448 del 28 marzo 2017 (e la nota di sospensione degli effetti della comunicazione ex art. 10 n. prot. 17822 del 29 maggio 2017);

- ogni altro atto collegato, conseguenziale o comunque connesso ai precedenti.

Il tutto con riserva di procedere per il risarcimento dei danni subiti e subendi.

A sostegno del gravame ha dedotto:

1) violazione dell’art. 1 della legge 348 del 10 giugno 1982 (“ Costituzione di cauzioni con polizze fideiussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici ”), eccesso di potere per sviamento, violazione del principio di legalità e della libertà di iniziativa economica privata, ingiustizia manifesta;

2) violazione dell’art. 14 del D. Lgs. n. 36/2003, motivazione erronea, falsità ed erroneità dei presupposti di fatto, eccesso di potere per malgoverno, erronea comprensione degli elementi di fatto e diritto, falsa rappresentazione della realtà;

3) violazione della deliberazione n. 113 del 17 dicembre 2015 del Consiglio provinciale di Taranto, eccesso di potere per contraddittorietà con atti e provvedimenti della stessa Amministrazione del Ministero dell’Ambiente;

4) violazione dell’art. 29 decies , comma 9, lettera a) del D. Lgs. 152/2006 e ss. mm. e ii. ed eccesso di potere per l’impossibilità di assolvere alla diffida entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento, eccesso di potere per eccessiva gravosità di quanto diffidato;
violazione della deliberazione n. 113 del 17.12.15 del Consiglio provinciale di Taranto e dello “Schema di decreto interministeriale recante .... la determinazione delle garanzie finanziarie ...” sotto ulteriore profilo.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Taranto, contestando in toto le avverse pretese e chiedendo la reiezione del gravame.

Si è costituita in giudizio, altresì, la Società Argoglobal Service, sostenendo le ragioni della Società ricorrente.

Con motivi aggiunti depositati il 14 settembre 2017, la Società Italcave S.p.A. ha, altresì, impugnato:

- la nota n. prot. pta-0027184 del 7 settembre 2017, avente ad oggetto “Argo Global Se, Malta. Garanzie Finanziarie”, conosciuta in pari data, con cui il medesimo Dirigente del 9° Settore della Provincia di Taranto ha comunicato che “non emergono elementi tali da dirimere le criticità individuate con nota pta-0021704 del 05/07/2017, già impugnata, della quale, pertanto, si conferma puntualmente ed esplicitamente il contenuto”;

- ogni altro atto connesso o conseguenziale.

Ha formulato le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 1 della Legge n. 348 del 10 giugno 1982 (“ Costituzione di cauzioni con polizze fideiussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici ”), eccesso di potere per sviamento, violazione del principio di legalità, violazione dell’art. 1929 secondo comma c.c., contraddittorietà, violazione della direttiva 2009/138/CE (Solvency II);

2) violazione e falsa applicazione della Direttiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla responsabilità ambientale, dell’art. 14 del Decreto Legislativo n. 36 del 13 gennaio 2003, violazione e falsa applicazione degli artt. 1944 e 1957 del c.c., violazione del principio dell’autonomia negoziale e della libertà di iniziativa economica privata, eccesso di potere per irrazionalità, violazione della Direttiva 2009/138/CE (Solvency II) e incompetenza.

Con ordinanza 19 ottobre 2017, n. 515, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare formulata dalla Società ricorrente, << Considerato, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, che il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, appare - ora - assistito dal necessario fumus di fondatezza, in quanto, a seguito dell’evoluzione della vicenda e delle integrazioni documentali acquisite al procedimento (si vedano, in particolare, la nota M.F.S.A. del 14 agosto 2017 e le appendici di polizza inerenti all’annualità dei premi), l’Argoglobal (soggetto garante) appare solvibile per legge e per attestazione dell’Autorità di Vigilanza Maltese (M.F.S.A.), sicchè sembra che la società ricorrente Italcave s.p.a. (gestore) abbia prestato le garanzie finanziarie di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 36/2003, in conformità all’art. 1, lett. c) della Legge n. 348/1982 (“polizza assicurativa rilasciata” - per l’importo richiesto - “da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi”) e la cauzione prestata è “a prima richiesta” (pur con l’utilizzo dello strumento - consueto ed ortodosso - della riassicurazione) per l’intero importo garantito>> .

All’udienza pubblica del 2 maggio 2018, su istanza di parte, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, è fondato e deve essere accolto parzialmente, nei sensi e nei limiti di seguito indicati.

1. - Giova premettere che:

a) la nota dirigenziale prot. n. 21704 del 5 luglio 2017 (relativa al “non accoglimento garanzie finanziarie depositate con nota del 07/02/2017”), impugnata con il ricorso introduttivo, dopo aver ripercorso l’iter istruttorio compiuto (in particolare, la comunicazione del 28 marzo 2017 dei motivi ostativi ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990 e il mancato riscontro dell’Autorità di Vigilanza maltese), si basa sulle seguenti motivazioni:

<<Non è stata confermata dall’autorità di vigilanza maltese - Malta Financial Services Authority (MFSA) - competente circa il controllo sulla situazione finanziaria e sulla solvibilità dell’impresa ArgoGlobal SE, come confermato da Ivass con nota 0049531/17 del 09/03/2017, la capacità della citata società garante in relazione all’ammontare complessivo dell’impegno sottoscritto con le richiamate polizze (complessivi euro 29.077.406,00) e, conseguentemente, non vi è garanzia circa la capacità del garante di far fronte agli impegni assunti, atteso che trattasi di garanzie “a prima richiesta” per le quali è richiesto al garante l’operatività/l’escussione delle stesse, ovvero il pagamento dell’importo garantito entro trenta giorni a semplice richiesta, la rinuncia espressa del garante al beneficio della preventiva escussione del debitore principale (art. 1944 c.c.), la rinuncia espressa del garante ad eccepire il termine di cui all’art. 1957 del c.c., nonché il pagamento in favore del garantito dopo un semplice avviso al contraente (debitore principale) senza il preventivo consenso di quest’ultimo che nulla potrà eccepire in merito al pagamento stesso.

Inoltre, anomalo risulta l’eccessivo squilibrio sinallagmatico rispetto ad analoghi prodotti presenti sul mercato assicurativo italiano, con una riduzione del costo del prodotto superiore al 90% della media;
aspetto che è potenzialmente lesivo dell’effettiva affidabilità del prodotto sottoscritto ed esibito>>;

- la successiva nota dirigenziale n. prot. pta-0027184 del 7 settembre 2017 (di conferma - propria - delle precedenti negative determinazioni, all’esito della sopravvenuta acquisizione della nota di riscontro dell’Autorità di Vigilanza maltese del 14 agosto 2017), gravata con i motivi aggiunti, così argomenta le ribadite determinazioni:

<<Le integrazioni documentali fornite dalla società Italcave s.p.a. con la richiamata nota 215/DIR/2017 del 01/09/2017 non forniscono di fatto elementi nuovi rispetto alle criticità sollevate con la nota prot. 21704 del 05/07/2017 con la quale questa Provincia ha espresso il non accoglimento delle seguenti garanzie finanziarie depositate, oggetto di impugnativa….

Premesso che questa Provincia ha titolo a valutare nel merito le garanzie depositate ai fini di preservare e garantire l’interesse pubblico sotteso alla tutela dell’ambiente per il quale è richiesto il deposito delle richiamate garanzie, dovendo “accettare” le medesime (anche ex art. 1411, comma 2 c.c.) e non limitarsi alla mera presa d’atto, in riferimento alla documentazione prodotta dalla società Italcave s.p.a. con la richiamata nota 215/DIR/2017 del 01/09/2017 si evince quanto segue:

Il certificato della FMSA datato 14/08/2017, prodotto da Italcave, conferma che la ArgoGlobal SE - (Malta), è autorizzata a svolgere attività di assicurazione secondo la legislazione maltese, non è stata oggetto di misure amministrative o sanzioni, ed opera nel territorio della Repubblica Italiana in regime di libera prestazione di servizi - Elenco II (